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Bienvenue sur le site de Bertrand Lemennicier  Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme, ces droits sont : la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression (Article 2 de la déclaration des Droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789)  "Quand même tu aurais à vivre trois mille ans, et trois fois dix mille ans, dis-toi bien que l'on ne peut jamais perdre une autre existence que celle qu'on vit ici-bas, et qu'on ne peut pas davantage en vivre une autre que celle qu'on perd". Marce Aurèle, Pensées, Livre II, maxime 14  "La vertu de la rationalité signifie la reconnaissance et l'acceptation de la raison comme notre seule source de connaissance, notre seul juge des valeurs et notre seul guide d'action" Ayn Rand , La vertu d'égoisme,  J'ai le pouvoir d'exister sans destin, Entre givre et rosée, entre oubli et présence. Médieuse de Paul Eluard 1939 

Le contrat fondement des mécanismes de marché

 

L'échange volontaire qui est à la base du mécanisme de marché n'est pas autre chose qu'un échange de promesses. Jules promet à Pierre de lui acheter le lait de ses vaches pour une somme donnée, et Pierre, en échange, promet de lui livrer le produit désiré une fois qu'il a été payé. Cet échange simple est pourtant très sophistiqué car le Droit (le droit des obligations) intervient dans un tel cadre lorsque Jules ou Pierre exige le respect de leurs promesses. Le contrat est donc la partie du Droit avec laquelle l'économiste se sent le plus à l'aise. En effet, le coeur du contrat est l'échange volontaire de promesses et l'échange volontaire est le plat de principal de l'économiste car il fonde le marché.

En effet, les individus font continuellement des promesses. Le vendeur promet une voiture formidable dépassant le 220 Km heure, votre fiancée promet de vous faire des petits plats délicieux une fois mariée, les généraux promettent la victoire de leurs troupes, les enfants promettent de réussir leurs examens ou de se tenir sage à table, un fumeur promet de ne pas fumer pendant un mois.

Mais pourquoi une promesse devrait-elle être respectée ? Une promesse est un engagement envers une autre personne à faire quelque chose. La promesse est une forme d'obligation morale que s'impose l'individu à lui-même pour réduire l'incertitude d'autrui vis à vis de son propre comportement. Une promesse devient une obligation légale, et donc un contrat, si le juge ou l'arbitre prévoit une obligation de performance ou une compensation lorsque cette promesse est rompue.

Deux questions se posent dans un tel cas :

1) Quels types de promesse vont faire l'objet d'une obligation;

2) Faut-il obliger celui qui n'a pas respecté le contrat à le remplir (obligation de performance) ou faut-il une compensation pour rompre le contrat ? Si oui quel type de compensation faut-il prévoir quand la promesse est rompue ?

Nous allons étudier successivement ces deux points.

 

17.1. Quels types de promesse font l'objet d'un contrat ayant force obligatoire ?

Le Droit, et c'est le point important pour nous économistes, fait exécuter les promesses lorsqu'elles sont à la base d'un échange volontaire. Le fait de promettre à son fils un voyage aux Seychelles en compagnie d'une ou plusieurs de ses petites amies, s'il réussit à passer, avec une mention Très Bien, sa maîtrise de Droit ou d'Economie, ne fait pas partie d'un "échange". Faire paraître dans un journal local une petite annonce promettant de récompenser celui ou celle qui vous rapportera des nouvelles de votre femme dont la disparition dans le bois de Boulogne date déjà d'une semaine ne fait pas partie d'un échange volontaire. Cette promesse est faite librement et n'engage que l'époux. Elle a la forme d'un Don. Cette promesse ne peut être transformée en une obligation. Cela ne veut pas dire que l'individu ne respectera pas sa promesse, cela veut dire que celui à qui la promesse a été faite ne peut la faire respecter en usant de la contrainte de la loi. Les promesses qui donnent naissance à un contrat sont celles qui sont associées à un échange volontaire.

Il y a des échanges instantanés. Aller au cinéma, payer l'entrée et voir le film. Acheter un journal au kiosque du coin dans la rue où vous habitez. Mais les échanges concernent aussi des actes où le temps intervient de façon fondamentale. On décide d'acheter aujourd'hui une tonne de blé qui sera livrée dans un an. Ou encore on accepte de louer son appartement ou son temps de travail à quelqu'un d'autre pour une période indéterminée.

Un individu engagé dans un tel échange fait la promesse de faire telle ou telle chose entre le temps où l'échange est accepté, celui où il est conclu et au moment où il prend fin. Ces promesses ont pour but de réduire l'incertitude sur le comportement des parties à l'échange. Comme il y a un délai entre le début de l'échange et sa conclusion, il y a une incertitude non seulement sur le comportement d'autrui- va-t-il respecter ses engagements ? - mais aussi sur les événements qui peuvent affecter les ressources des parties à l'échange.

Vous achetez sur plan un appartement livrable dans un an. Le contrat est signé. Mais trois mois avant la livraison votre époux se fait écraser par un camion à la sortie de son bureau. Vous n'avez plus la capacité financière pour faire face à cet achat. Par ailleurs, maintenant que vous êtes seule, en attendant de remplacer votre époux défunt, l'appartement choisi est trop grand. Que faire alors ? Le contrat doit-il avoir force obligatoire ? Les parties à l'échange acceptent de continuer cet échange si et seulement si la valeur actuelle des gains attendus excède celle des coûts. Dans un tel cas la jolie veuve refuse de prendre livraison de l'appartement et de payer. Pour ce protéger contre cet aléa les promoteurs immobiliers imposent dans le contrat de vente une assurance décès.

Un échange volontaire comme son nom l'indique suppose une réciprocité, un débiteur et un créancier, un offreur et un demandeur. Cela suppose aussi un accord des volontés, un consentement unanime des parties à l'échange. A tout instant l'une des parties doit pouvoir revenir sur sa décision. En présence d'une incertitude, rompre le contrat ou les promesses est une action essentielle pour maximiser les gains à l'échange.

Un échange librement consenti veut dire que l'on est libre d'échanger ou de s'en abstenir, de rompre ou de continuer la coopération avec autrui. Nul n'est forcé d'entrer en ou de prolonger des relations avec d'autres. Lorsque les parties- offreur et demandeur- décident d'échanger, elles fixent librement le contenu de l'échange; celui-ci peut être explicite ou implicite ; les raisons pour lesquelles les parties échangent ne regardent qu'elles ; elles choisissent les termes de l'échange qui leur conviennent (prix et clauses spécifiques de performances et de rupture des promesses etc.). Cet échange de promesses a force obligatoire, s'impose aux parties, au juge et au législateur et n'a pas d'effets sur des tiers non-contractants. On reconnaîtra les règles du jeu de l'échange volontaire. Règles du jeu qui reposent sur un principe simple : celui de l'autonomie de la volonté. En droit classique ces obligations réciproques font la Loi.

Rappelons que ce principe d'autonomie de la volonté trouve ses fondements scientifiques dans la nature de l'homme. Les êtres humains sont des individus. C'est l'individu qui a une conscience, une identité, des besoins, des talents, une volonté. C'est lui qui a des préférences ou des valeurs. C'est lui qui de façon ultime sait ce qui est bon pour lui. Cela ne veut pas dire qu'il ne se trompe pas ou que des amis puissent savoir mieux que lui ce qui est bon pour lui-même, mais c'est lui qui vit une existence séparée, c'est lui qui principalement en supportera les peines et les plaisirs. Et c'est bien parce qu'il vit une existence séparée, qu'on ne peut lire dans son esprit et que c'est lui qui va subir les conséquences de ces actes qu'un tiers, religieux, législateur, juriste, économiste, médecins etc. ne peut décider à sa place, si celui-ci n'y consent pas, d'une certaine action qui va affecter sa vie sans que l'on sache fondamentalement si cela va améliorer sa vie.

Un échange est librement consenti si les règles du jeu impliquées par l'exercice de l'autonomie de la volonté n'ont pas été violées. Mais doit-on donner force obligatoire à toutes les promesses passées dans le cadre de ces règles du jeu qui définissent un échange volontaire ? C'est toute la question des exceptions au principe.

Deux visions de la théorie économique des contrats s'affrontent.

i) La vision néoclassique des contrats

L'idée sous jacente est la suivante. On cherche les conditions nécessaires et suffisantes pour qu'un contrat soit parfait ou efficient- c'est à dire maximise les gains à l'échange- Ce contrat parfait spécifie les conditions pour lesquelles les promesses ont force obligatoire. Si ces conditions ne sont pas satisfaites, le contrat est imparfait. Il est "défaillant". En déterminant quelles conditions ne sont pas satisfaites, on peut déceler les causes de l'imperfection et les promesses qui n'ont pas force obligatoire. Le juge peut alors corriger l'imperfection en restructurant les termes du contrat de la manière qu'auraient aimé les parties s'il n'y avait pas eu cette imperfection.

Quelles sont les conditions nécessaires et suffisantes pour qu'un contrat soit parfait ? Les économistes distinguent trois hypothèses fondamentales sur le comportement individuel et quatre sur l'environnement contractuel.

Pour contracter de façon libre et éclairée:

1) l'individu doit être rationnel, cela signifie dans le langage de l'économiste qu'il doit être apte à comparer des alternatives et à être cohérent dans ces choix. On ne demande pas à un enfant ou un handicapé mental de faire des choix cohérents ou d'être capable de comparer les alternatives. On ne demande pas a une personne transitoirement dans le coma de faire des choix.

2) les préférences doivent être stables, on imagine difficilement quelqu'un qui contracte ou échange sans savoir ce qu'il veut ou bien qui change d'avis toutes les dix minutes. Les personnes instables caractériellement peuvent passer des contrats mais ceux-ci n'auront pas force obligatoire.

3) l'individu n'agit pas sous la contrainte. C'est ce que l'on veut dire lorsque l'on affirme qu'il doit être libre de contracter ou de s'en abstenir, de prolonger ou de rompre l'échange. Cela ne veut pas dire que l'individu n'affronte pas des contraintes, sa contrainte de revenu par exemple, cela veut dire que d'autres personnes, y compris donc les partenaires avec lesquelles il échange, ne lui imposent pas une contrainte qui le force à échanger ou à ne pas échanger, alors qu'en son absence il l'aurait fait. C'est l'idée d'une libre entrée et sortie du contrat.

4) Le contrat ne doit pas affecter des tiers. Par définition les tiers au contrat ne peuvent pas dire leur mot. Or, si l'échange affecte le bien être d'un ou de plusieurs tiers de manière négative comme avec l'exemple de la pollution, ceux-ci ne peuvent exiger aucun dommage s'ils ne sont pas protégés autrement (par la responsabilité civile en cas de violation des droits de propriété).

5) Les contractants ont une parfaite information sur la nature et les conséquences de leur choix. Un choix peut paraître rationnel en absence de certaines informations et devenir totalement irrationnel en présence d'autres informations. Cela signifie aussi que l'une des parties ne peut saisir un avantage en cachant des informations à l'autre. Il n'y a pas d'asymétrie de l'information entre les parties à l'échange.

6) Il y a un nombre suffisant de partenaires actuels ou potentiels avec lesquels on peut échanger. S'il y a un seul commerçant dans le quartier où vous habitez, celui -ci dispose d'un pouvoir de monopole, il peut alors plus facilement imposer des termes à l'échange qui l'avantagent. L'aspect volontaire de l'échange est alors discutable. C'est le cas du médecin ou du sauveteur qui exige des honoraires très élevés alors que vous êtes dans une situation de détresse telle qu'il vous est difficile de contracter avec un autre.

7) La dernière hypothèse est qu'il n'y a pas de coût de transaction. L'achat d'une voiture neuve coûte mais trouver la voiture, s'informer sur ces caractéristiques, négocier les termes de l'échange ne se font pas sans coût. L'incertitude est le principal obstacle à la rédaction d'un contrat mais ce n'est pas le seul examinons ces coûts. 1) le coût d'anticiper correctement les différentes éventualités qui peuvent arriver et affecter la réalisation des investissements et les bénéfices tirés de ceux-ci au cours du contrat;

2) le coût de contracter : s'entendre sur les termes du contrat et les clauses spécifiques pour faire face aux différentes éventualités.

3) le coût d'écrire ces termes de manière claire et non ambiguë pour faire respecter le contrat sans mauvaise interprétation

4) le coût de vérifier si les services échangés correspondent à ce qui est promis.

5 ) le coût de s'adresser à la justice (publique ou privée) pour faire enregistrer et faire respecter le contrat.

Tous ces coûts sont présents même pour des contrats de court terme. On imagine volontiers que le coût d'anticiper différentes éventualités à court terme comme de l'écrire sont réduits au minimum. Mais il n'y a pas de réelle distinction entre le court terme et le long terme lorsque l'on discute des contrats. Quand on parle du coût d'un contrat on pense au coût d'un bon contrat! Un bon contrat peut être aussi un contrat où les termes peuvent varier avec le temps ou les éventualités anticipées. Il apparaît idiot de fixer le prix d'une location pour une période de 50 ans ( ce que pourtant la réglementation a fait pour certains loyers). Parfois il est impossible d'écrire un contrat parce que cela est interdit par la Loi. On encore parce que un changement de gouvernement peut amener un changement dans la réglementation !

Il est donc naturel et rationnel d'observer des contrats incomplets. La durée du contrat peut être limitée volontairement et à cette occasion renégociée entièrement. D'une certaine manière les dommages ou les conflits dans les contrats proviennent de cette rédaction incomplète. Un ensemble d'éventualités ou de caractéristiques désirées des services échangés ne sont pas observables avant le contrat donc difficile à décrire. Mais en soi ce n'est pas cela qui est un obstacle fondamental, car c'est inhérent à la vie. En revanche, l'asymétrie d'information qui existe entre les parties à l'échange et les tiers comme le juge pose un sérieux problème pour résoudre les conflits. Les caractéristiques des services échangées sont finalement observables au cours du contrat par les parties, mais ne peuvent être vérifiées sans coût par des tiers en charge de trancher les conflits.

Quand l'une ou toutes ces conditions ne sont pas satisfaites, le contrat est imparfait. On diagnostique l'origine de l'imperfection en cherchant quelles conditions ont été violées et le juge ou le législateur intervient dans les termes du contrat pour pallier ses imperfections. Une variété de doctrine juridique recouvre ces imperfections. Le vice du consentement, l'erreur, le dol, la lésion ou la fraude, l'incapacité, l'absence de cause, la nécessité, la concurrence, l'asymétrie des relations dans l'échange, l'idée d'un juste prix etc..

Nous avons là tous les ingrédients pour que le législateur intervienne dans la formation du contrat et décide qu'un grand nombre de promesses même dans le cadre de l'échange volontaire n'ont pas force obligatoire. Les exceptions deviennent la règle.

Le juge intervient sélectivement dans le contrat, il n'est pas indifférent aux motifs du contrat, estime que les individus ne sont pas libres de contracter ou de s'en abstenir ou de mettre n'importe quels termes dans le contrat, le législateur et le juge deviennent les serviteurs non pas des cocontractants comme dans le contrat classique où les parties font la Loi, mais d'une conception idéelle du contrat parfait. Il va chercher à imposer aux parties à l'échange des termes qui correspondent à son idée d'un contrat parfait et non pas ce que les parties, elles-mêmes, estiment être les bons termes pour elles compte tenu des circonstances.

Cette vision idéelle du contrat parfait présente un inconvénient de taille : les conditions nécessaires et suffisantes pour qu'un contrat soit parfait ne sont pas des prémisses ou des hypothèses ou des données qu'il faudrait tester contre la réalité pour savoir si les promesses faites dans le cadre de l'échange s'inscrivent bien dans un contrat parfait ou presque parfait et doivent avoir force obligatoire. Elles sont le résultat d'un choix ou d'actions et d'interactions individuelles dans le cadre de l'échange lui-même. Ce pour une raison simple : le monde tel qu'il existe est imparfait, rien n'y est gratuit. C'est une double faute que de vouloir façonner la réalité pour qu'elle ressemble à un modèle idéel qui n'a pas de contrepartie dans le réel. D'une part elle est théorique et d'autre part l'action de vouloir façonner le réel pour qu'il ressemble à quelque chose qui ne peut exister est vouée à l'échec.

Prenons la prémisse portant sur la rationalité de l'individu. Comparer les alternatives ou être cohérent dans ses choix n'est pas sans coût. Il peut être rationnel de choisir sans comparer les alternatives parce que le coût de comparer ou d'être cohérent dans ses choix excède le gain attendu ! Avoir des préférences raisonnablement stables n'est pas quelque chose qui est donné. Il faut connaître ses préférences, expérimenter ses goûts. Quand l'environnement est changeant, les préférences ou les goûts acquis peuvent devenir obsolètes. Si une information nouvelle apparaît, les goûts vont se modifier. Les préférences ne sont pas entièrement innées, elles sont le produit d'une activité de l'esprit, d'investissements, d'actes, d'expériences. Elles résultent d'un choix. C'est ce que nous avons déjà démontré dans le chapitre 1 à propos de la discussion sur la rationalité.

Que signifie être non contraint ? La publicité influence les choix, un bon vendeur sait présenter un produit pour vous le rendre attirant, il sait aussi utiliser vos propres faiblesses. Pourtant il ne vous oblige pas à acheter le produit avec un pistolet sur votre tempe.

Dans la même veine, prenons l'information parfaite. Acquérir de l'information ne se fait pas sans dépenser du temps ou de l'argent. Connaître ses propres préférences et celles de son partenaire à l'échange ne se fait pas sans coût, c'est-à-dire sans inspection ou expérimentation. La présence d'un coût veut dire que le montant d'information qui émerge dans la collectivité ne peut être parfait. Il existe un montant optimal d'ignorance dans une société.

Tout contrat affecte des tiers qui ne sont pas parties à l'échange. Lorsque l'on achète (resp. on vend) en quantité massive des titres d'une société coté en bourse, le prix du titre augmente (resp. baisse), tous les détenteurs d'action de cette société voient leur richesse augmenter (resp. diminuer). Ce sont des tiers au contrat. Peuvent-ils exiger d'un juge l'interdiction de la vente du titre sous prétexte que leur richesse peut diminuer si le prix du titre baisse ?

Les coûts de transaction ne sont jamais nuls pour tout le monde. Ils peuvent être apparemment nuls pour le consommateur mais parce que le producteur les prend à sa charge. Dans l'exemple de la voiture neuve, les coûts de transaction (s'informer sur les caractéristiques du véhicule, négocier le prix etc.) ne sont pas apparemment à la charge du consommateur. Le producteur offre l'information, un contrat type, paye des agents commerciaux pour négocier à votre place etc. Mais ces charges se retrouvent en partie dans le prix du véhicule. Il n'y a pas de repas gratuit dans le monde dans lequel nous vivons.

Autre erreur, celle de croire que le nombre de rivaux actuels ou potentiels à l'échange créé une imperfection dans le contrat. Le nombre de rivaux sur un marché n'est pas une donnée ! Il dépend des profits attendus sur ce type de marché et du coût d'entrée ou de sortie du marché correspondant. Il résulte d'un choix individuel ! Si votre commerçant est le seul dans le quartier, peut être bénéficie-t-il de la Loi Royer qui interdit à un super marché de venir s'installer à coté de chez lui ? Peut-être les profits ne sont-ils pas suffisants pour attirer de nouveaux commerçants ? Auquel cas, cela veut dire qu'il ne fait pas fortune. S'il vend ses produits très cher, rien n'empêche le consommateur d'aller s'approvisionner à un autre commerçant au village voisin à 10 km ou à se lancer lui-même dans le commerce et offrir le service à un prix moins onéreux. Si d'autres individus n'entrent pas sur le marché c'est qu'une telle action ne se fait pas sans coût. Le nombre de rivaux sur un marché résulte d'un choix et d'un calcul mettant en balance des gains (les profits attendus) et des coûts.

Question d'évaluation

Considérez les trois cas suivants :
1) un voleur armé menace sa victime dans une rue déserte et sombre : " votre bourse ou votre vie "
2) un supermarché offre, dans une banlieue riche, des cannettes de bière à un prix de 1 euro le pack alors que les petits commerces dans le voisinage offre un tel pack à 5 euros.
3) Un collectionneur de timbre offre le timbre qui vous manque pour compléter votre collection à un prix très élevé, bien supérieur à sa valeur réelle.
Dans toutes ces situations l'individu contracte sous la contrainte.

Réponse : faux

La seule situation où la contrainte intervient est la première proposition. Un voleur vole votre vie et veut bien vous la restituer sous la menace en contrepartie d'argent. Les deux autres situations ne font pas référence à la coercition ou a une violation des droits de propriété. Le supermarché a une politique agressive des prix pour éliminer les concurrents, mais ne peut contraindre le consommateur à acheter ses packs de bière chez lui. Il en va de même avec le collectionneur de timbre.

R.Nozick, un philosophe dont nous ferons la connaissance dans un chapitre ultérieur, distingue ces trois cas par le principe suivant : parmi les trois offres il n'y a qu'une seule dont il se serait passé : la première. Les deux autres le laissent indifférent ou augmentent ses possibilités de choix. L'idée sous jacente est que dans le deuxième les petits commerçants crient à la concurrence déloyale et cherchent à se protéger de la concurrence en demandant l'interdiction d'une pratique de prix " prédateur " et que dans le dernier cas le vendeur de timbres exploite une situation particulière dans laquelle l'acheteur se trouve et qui le ferait contracter " sous l'empire de la nécessité ". Mais ces deux conceptions n'ont rien à voir avec la contrainte mais avec une structure particulière de la rivalité entre vendeurs de produit. Le collectionneur de timbres n'a pas encore trouvé un vendeur concurrent qui serait prêt à vendre le timbre qui complète sa collection à un prix inférieur.

La vision de Nozick a été traduite en Droit par l'idée que la menace n'est pas admise si elle détruit des gains à l'échange existant ; en revanche, elle est admise quand elle ne prive pas les partenaires de créer des gains à l'échange. La menace de détruire de la valeur est interdite, mais la menace de ne pas en créer en ne participant pas à l'échange est autorisée. Un exemple réel souligne cette interprétation. La firme Loral a obtenu un contrat de la Navy pour lui fournir des radars. La firme Austin est un des fournisseurs de Lora. Après un an, la firme Lora bénéficie à nouveau d'un contrat avec la Navy. Elle sollicite de son fournisseur, la firme Austin, une nouvelle offre. Mais celle-ci n'a pas fini de fournir le matériel du précédent contrat à la firme Lora. Austin alors menace de ne pas livrer le reste du matériel du premier contrat sauf si elle accepte les termes de Austin pour le nouveau contrat y compris d'augmenter le prix du matériel restant à livrer. Austin n'est pas le seul fournisseur mais pour satisfaire les délais exigés par la Navy et ne pas supporter les clauses de pénalité elle contracte avec Austin, en affirmant dans son contrat qu'elle le fait sous la contrainte de nécessité de satisfaire les livraisons à la Navy. Mais la firme Austin, après avoir terminé sa livraison des deux contrats à la firme Lora, a retenu le dernier paiement, et les deux firmes ont été devant le juge.

En première instance le tribunal a donné raison à la firme Austin. Le juge estimait que la firme Lora pouvait refuser de contracter avec Austin. Et si celle-ci ne livrait pas le matériel la firme Lora attaquait en justice la firme Austin. Lora se reporte en cours d'Appel. Le second tribunal donne raison à Lora. La cour d'Appel a accepté de donner raison à la firme Lora sous prétexte que cette firme ne pouvait trouver aisément un concurrent substitut à la firme Austin au cas où cette dernière n'aurait pas livré les marchandises pour exécuter sa menace.

La menace est interdite si elle a pour conséquence une destruction des gains à l'échange, elle est autorisée s'il s'agit d'un refus de coopérer à la création de gains à l'échange. La menace de Austin détruit les gains à l'échange du premier contrat. La cour d'Appel a alors raison dans cette interprétation.

L'information est imparfaite, les coûts de transaction sont positifs, les échanges volontaires affectent des tiers, les individus sont irrationnels, ils sont influencés par la publicité ou les bons vendeurs, il n'y a jamais autant de rivaux qu'on pourrait le désirer pour choisir au meilleur rapport prix qualité etc.

Dans cette théorie néoclassique du contrat, une confusion est faite entre ce qui tient des règles du jeu de l'échange volontaire et ce qui résulte du jeu lui-même. Les conséquences de cette confusion sont dramatiques. Car le juge intervient dans les contrats en refusant de donner force obligatoire à certaines promesses, alors que ces promesses ont pour but de maximiser les gains à l'échange tels que les parties les conçoivent, mais en contradiction avec les idéaux du juge en matière de ce que peut être un contrat "parfait". Une grande partie des controverses sur les contrats de franchise, de distribution sélective ou de refus de vente ou sur le droit de la concurrence ou du consommateur, de la publicité ou du démarchage etc. viennent de cette conception idéelle et donc nécessairement fausse du contrat "parfait". Il est inquiétant de voir des législateurs et des juges intervenir et réglementer les contrats à partir d'une conception d'un contrat "parfait" reposant sur une construction imaginaire.

ii) Une vision classique du contrat

La vision classique du contrat est tout autre. Les promesses passées dans le cadre de l'échange volontaire ont une fonction essentielle dans la coordination des plans individuels : par exemple faire en sorte que les comportements des contractants, comme des tiers au contrat, respectent les objectifs visés par l'échange volontaire et soient incités à les poursuivre. Elles servent aussi à protéger les parties des aléas prévisibles qui pourraient affecter le résultat de l'échange dans un sens non désiré. Les caractéristiques et les clauses du contrat ou les termes de l'échange, négociées librement entre les parties sont les moyens pour que chacun réalise ses anticipations. Dans la vision néoclassique on va rechercher à faire respecter les promesses qui tendent vers la maximisation des gains à l'échange, dans la vision classique, on ne se préoccupe pas du contenu des promesses ou de savoir si ces promesses permettent de maximiser les gains à l'échange, mais de savoir si ces promesses violent les règles du jeu de l'échange volontaire. La vision classique des contrats est une vision procédurale.

Nous avons rappelé plus haut quelles étaient ces règles, mais elles peuvent être résumées en une seule : le " libre consentement ", le reste se déduit : liberté d'entrée et de sortie du contrat, liberté des termes de l'échange, des termes qui ne s'appliquent pas au tiers, non parties au contrat, y compris une inaliénabilité : le consentement lui-même.

La question fondamentale est alors de savoir si les promesses violent ce libre consentement. Dans une telle approche la fraude, les incapacités et la coercition ou la contrainte sont les seules causes de nullités du contrat. Cela ne veut pas dire qu'il est facile de savoir quand il y a fraude, incapacités ou coercition. Mais c'est le travail du juge que de dire quand il y a fraude, incapacité et coercition.

Pourquoi préférer une vision procédurale du contrat ? Pour permettre à la liberté contractuelle de jouer pleinement. Pourquoi devrait-on laisser cette liberté jouer pleinement ? Parce que cette liberté contractuelle est une procédure découverte.

On ne vit pas dans un monde de certitude. On ne connaît pas le résultat de cet échange. On ne sait pas quels seront les gains à l'échange. Le contrat est l'instrument utilisé pour les découvrir et les saisir grâce à des promesses qui auront force obligatoire. Mais quelles sont les bonnes promesses ou les plus efficaces quant à l'objectif visé ? C'est ce que justement la liberté contractuelle va permettre de découvrir. Dans ce processus de recherche, certaines promesses ne seront pas tenues parce que les coûts à respecter les promesses peuvent excéder les gains attendus. Comme ces coûts et ces gains sont incertains au moment où le contrat est conclu, et qu'ils font partie de la transaction, les partenaires vont élaborer un panier de promesses qui aura pour seul objet de faire face à cette difficulté. Ces arrangements privés ont pour but justement d'améliorer le fonctionnement du contrat. La liberté contractuelle va alors permettre aux parties en présence de faire émerger des promesses adaptées aux aléas et comportements d'opportunisme prévisibles et liés aux circonstances de l'échange, à son lieu, à l'environnement dans lequel il se situe, aux savoirs aux informations particulières ou tacites propres aux échangistes.

Dans le fond la liberté contractuelle est au contrat ce qu'est la compétition au marché.

La réglementation des contrats se fonde sur un malentendu. D'un coté le juge ou le législateur ne s'est pas rendu compte que les promesses auxquelles il ne veut pas donner force obligatoire, parce qu'il a une conception idéelle du contrat "parfait", sont là justement pour mieux faire fonctionner le contrat lui-même. D'un autre coté, il s'imagine que s'il existe une inefficacité dans le contrat (si celui-ci n'est pas parfait) les parties prenantes au contrat ne l'ont pas perçue. Or, les parties prenantes l'ont sans doute perçue, mais ils ont aussi perçu le coût d'éliminer cette inefficience. Que le juge puisse palier cette défaillance du contrat à un coût moindre que les parties elles-mêmes est à démontrer, ce que l'économiste et le juge ne font jamais.

 

17.2 Une application : Les contrats de distribution sélective

On peut illustrer cette controverse avec un exemple : celui des contrats dans la distribution automobile.

L'automobile est un produit complexe. Les questions de sécurité, de qualité, de fiabilité, d'entretien facile, de confort, de vitesse, de beauté de la ligne, de couleur, d'équipements annexes sont autant de caractéristiques désirées par le consommateur. Toutes ne sont pas observables avant l'achat. Elles se révèlent à l'usage. La question fondamentale pour le producteur est alors de convaincre son client que le véhicule qu'il achète est bien conforme aux caractéristiques décrites et vantées par la publicité et qui ont amené l'acheteur à choisir sa marque plutôt qu'une autre. Un fabricant d'automobiles a donc le choix :

1) de vendre et distribuer lui même les voitures qu'il produit en installant son propre réseau de succursales, auquel cas il peut s'assurer que le produit vendu aux clients est conforme aux caractéristiques qu'il désire simplement en testant le véhicule et en assurant les services d'entretien après vente;

2) de vendre sa fabrication à des revendeurs indépendants mais dans ce cas il n'est plus en contact direct avec ses clients.

Dans le premier cas, il doit supporter entièrement les coûts de son réseau de distribution et des services de vente et d'après vente de son produit, c'est l'intégration verticale entre le producteur et le réseau de distribution. En revanche, dans le second cas, il économise justement ces coûts. Mais faute d'être en contact direct avec ses clients, il ne peut assurer aux consommateurs que le produit vendu aux revendeurs n'a pas été modifié entre temps. Il ne peut assurer par des prestations ou des services après vente la qualité souhaitée par le consommateur puisque c'est le revendeur qui est propriétaire de la voiture. C'est à lui d'offrir les services souhaités par les clients. Le revendeur n'est pas obligé de le faire. Il peut aussi dire à ses clients qu'il y a des voitures de marques concurrentes dans son magasin qui ont des prestations comparables, voire meilleures et détourner les clients vers d'autres concurrents. Le fabricant perd alors une partie de sa clientèle. Quelle est la solution la moins coûteuse ? L'intégration verticale ou la vente à des revendeurs indépendants ?

Il existe, en réalité, une solution intermédiaire pour échapper à ce dilemme et cumuler les avantages des deux solutions. Le producteur passe un arrangement contractuel particulier avec un ou plusieurs distributeurs que l'on appelle un contrat de distribution sélective. Cet arrangement est une solution qui est moins coûteuse pour le producteur que l'intégration verticale ou la vente à des distributeurs indépendants parce qu'il évite au producteur d'assumer les coûts propres à un réseau de distribution et en même temps lui évite de perdre une partie de sa clientèle. De la même manière le distributeur indépendant, s'il accepte le contrat, bénéficie d'une clientèle supplémentaire sans supporter les investissements importants en publicité qu'il aurait dû encourir pour se la constituer. L'échange entre le producteur et le distributeur va alors être composé d'une série de promesses dont l'objet est d'atteindre un maximum de profit pour les deux partenaires. Il y a des risques importants à ce contrat. Le revendeur bénéficie de l'image de marque du producteur et gagne des clients supplémentaires, mais il peut être incité à économiser sur les services rendus aux clients, chercher à vendre d'autres véhicules d'autres marques, cet opportunisme détruit les investissements en publicité fait par le producteur au niveau du marché faute de contrôle sur le détaillant.

Le producteur pour offrir les prestations souhaitées par les clients et pour empêcher les comportements d'opportunisme du distributeur va exiger par contrat le respect d'un ensemble de normes de qualité qui préserve son image de marque. En contrepartie il va donner un avantage décisif au revendeur : une exclusivité territoriale sur son produit. Il y a un échange volontaire entre le producteur qui veut préserver la réputation de son produit ou de sa marque en contraignant le revendeur, et le revendeur qui accepte ces contraintes en contrepartie d'une exclusivité sur la marque. Le producteur va donc inclure dans le contrat des clauses qui préservent ses intérêts : le droit d'imposer aux concessionnaires l'obligation d'atteindre certains objectifs de vente minima et de prix imposé, de maintenir des stocks, d'assurer certains services d'après vente, de respecter les garanties accordées aux véhicules, de prendre les pièces de rechange chez le producteur et non chez un fabricant de pièces de rechange indépendant, de respecter les procédures de réparation et d'entretien du véhicule fourni par le constructeur, de former le personnel chez le constructeur, d'adopter le système de comptabilité et de gestion du producteur. C'est un véritable cahier des charges. Pour discipliner le concessionnaire, le producteur se réserve le droit unilatéral de rompre le contrat en supprimant l'exclusivité avec des préavis fixés à l'avance mais sans indemnités ou en modifiant la zone territoriale ou cette exclusivité s'exerçait.

Les clauses contractuelles ne sont pas léonines, en dépit de leur dureté apparente à l'encontre du fournisseur. Elles permettent au producteur comme au distributeur d'atteindre leurs objectifs, tout en disciplinant les distributeurs qui auraient des désirs d'indépendance par exemple en les soumettant à la politique commerciale du constructeur. Interdire ces clauses léonines c'est détruire les avantages du contrat, et inciter le producteur à adopter un mode de commercialisation de son véhicule plus onéreux soit en ayant son propre réseau de distribution, soit en vendant sa production à des revendeurs indépendants. On prive alors les consommateurs d'un gain, car le prix du véhicule pour eux sera plus cher.

 

17.3 Quand est-il efficient de rompre un contrat?

Prenons un exemple. Un étudiant en maîtrise d'économie propose à l'une de ses copines de licence, très jolie mais d'une intelligence plus limitée, un contrat de mariage dont les termes sont les suivants. L'épouse renonce à poursuivre ses études pour se porter sur le marché du travail. Avec le supplément de revenu qu'elle apporte au ménage, son époux poursuit ses études jusqu'au doctorat. Il promet en cas de réussite de redistribuer à sa femme une part de son revenu telle qu'elle obtient un niveau de vie supérieur à celui qu'elle pourrait espérer si elle restait célibataire, et poursuivait elle-même ses études jusqu'à la maîtrise. Si l'époux échoue à son doctorat ou s'il la quitte pour une autre plus jolie encore et plus intelligente, cette jeune étudiante se retrouve seule avec un niveau de vie correspondant à son diplôme de licence. Son revenu est inférieur à celui qu'elle aurait obtenu sur le marché du travail si elle était restée célibataire et avait poursuivi ses études jusqu'à la maîtrise. La rupture du mariage ou l'échec au doctorat entraîne un dommage pour l'épouse.

Le dommage vient de ce que les investissements de l'épouse sont incorporés dans le corps de son mari ou ex-mari. Elle finance son doctorat dans l'espoir d'en tirer un revenu supérieur à ce qu'elle aurait pu obtenir elle-même en poursuivant ses études, mais c'est l'époux qui a le doctorat. Ce diplôme est incorporé à l'étudiant. Si ce dernier rompt le contrat, il s'en va avec les investissements de son épouse et s'approprie des revenus qui auraient été normalement redistribués à sa femme s'il avait respecté ses promesses.

Si cet étudiant se remarie avec une autre femme, c'est cette dernière qui profitera en partie de cette redistribution, alors qu'elle n'a pas contribué au financement des études de notre sympathique étudiant. Le non respect des promesses entraîne la rupture du contrat qui entraînent des dommages. L'épouse délaissée exige alors soit une obligation de performances soit une compensation.

Ce type de contrat n'est pas anecdoctique. Il ne diffère pas de celui que pourrait passer un étudiant avec un employeur en lui demandant de financer son diplôme à temps plein pendant deux années et en lui assurant pendant une durée déterminée, l'exclusivité des compétences acquises. Il ne diffère pas d'autres formes d'investissement. La femme au foyer se spécialise dans les tâches ménagères. Elle libère le temps de son époux, préserve sa santé et le pousse à s'imposer dans sa carrière professionnelle. Le supplément de revenu ainsi obtenu par le mari ne résulte pas de son seul effort personnel. La femme au foyer investit, elle aussi dans le capital humain de son époux. Cet exemple est d'une très grande généralité. Le contrat de mariage (mais aussi le contrat de travail) repose sur ces investissements incorporés dans l'autre partenaire. Répondons maintenant à la question de l'efficience de la rupture.

Sur l'axe horizontal on porte la valeur des services rendus par l'épouse à son mari, VPM. Sur l'axe vertical, on représente la rémunération, A, qu'elle peut trouver sur le marché du travail, en redevenant célibataire ou bien la rémunération qu'elle peut espérer avec un autre époux. La bissectrice représente le lieu des points pour lesquels cette rémunération est juste égale à la valeur des services qu'elle rend à l'époux en titre VPM=A. Maintenant portons sur ce graphique le revenu ou la rémunération, W, que l'épouse obtient en puisant sur le compte en banque de son époux. Nous pouvons distinguer 6 zones. Prenons la zone (a). La valeur des services rendus, VPM, est supérieure à la rémunération, W. Mais par définition cette rémunération est supérieure au revenu alternatif, A que la femme peut trouver sur le marché du travail compte tenu de ses compétences.

Nous avons donc:

(a) VPM > W > A

Dans cette zone l'épouse n'est pas incitée à quitter son époux, puisqu'elle obtient une rémunération qui excède ce qu'elle pourrait avoir ailleurs sur le marché du travail ou en épousant un autre homme. Réciproquement l'époux obtient en contrepartie de la rémunération que son épouse puise régulièrement sur son compte en banque, un service qui vaut beaucoup plus. Lui non plus n'est pas incité à quitter son épouse. Cette zone est une zone où les deux parties ont intérêt à prolonger le mariage.

Déplaçons-nous vers la zone (b). Par définition VPM est supérieur à A, mais cette fois A est supérieure à W. La rémunération que l'épouse peut trouver en redevenant célibataire ou en épousant un autre homme est supérieure à ce qu'elle peut puiser sur le compte en banque de son mari (celui-ci à un compte joint, mais par sagesse il a aussi un compte personnel sur lequel sa femme ne peut puiser de l'argent). Cette fois on a:

(b) VPM > A > W

L'intérêt de l'épouse est de quitter son mari pour redevenir célibataire et/ ou tenter de trouver un autre époux plus tendre et plus coopératif (c'est à dire qu'elle peut exploiter plus facilement). Cette zone est une zone de conflit puisque la femme a intérêt à rompre le contrat de mariage, alors que l'époux lui a intérêt à le prolonger. Cependant l'époux peut retenir sa femme en acceptant de la rémunérer davantage. Comme VPM est supérieur à A, il peut faire en sorte qu'elle perçoive une rémunération juste supérieure à A, ce qu'elle peut trouver ailleurs et la dissuader de le quitter ou de rompre le contrat de mariage, tout en ayant encore un gain positif.

Allons maintenant vers la zone (c). Cette fois, A, le revenu alternatif est supérieur à la valeur des services rendus, VPM, et VPM est supérieur à W .

(c) A > VPM > W

Comme le revenu alternatif excède la valeur des services rendus et qu'il est aussi supérieur à la rémunération W que la femme obtient dans ce contrat de mariage, elle est incitée à rompre le contrat. L'époux ne peut la retenir. Il y aura divorce. S'il existe des investissements faits par le mari et incorporés à sa femme, le mari supportera un dommage du fait de la rupture du contrat puisque les fruits de ces investissements seront appropriés par la femme. L'investissement le plus connu qui se trouve être comme s'il était incorporé dans la femme : c'est l'investissement du père dans ses enfants. Si l'ex-épouse a la garde des enfants, ces derniers vivent avec l'ex-épouse. C'est elle qui en profite, de fait c'est elle qui les éduque.

La zone (d) diffère des précédentes. Par définition toujours A > VPM, mais cette fois W > VPM. Comme dans cette zone W< A, nous avons:

(d) VPM < W < A

La rémunération que l'épouse puise dans le compte en banque est bien supérieure à la valeur des services qu'elle rend à son mari. Simultanément ce qu'elle peut obtenir comme rémunération est inférieur au revenu alternatif qu'elle peut commander sur le marché du travail ou avec un autre homme. L'époux n'est pas incité à prolonger le mariage et l'épouse est incitée à rompre le contrat. La zone (d) a cette particularité que les deux partenaires ont intérêt tous les deux à rompre le contrat. Ils ont intérêt à divorcer à l'amiable. La zone (d) est l'opposé de la zone (a) où tous les deux avaient intérêt à prolonger leur union.

Abordons la zone (e). La valeur des services rendus par l'épouse est toujours inférieure à la rémunération qu'elle puise dans le compte en banque du ménage. Mais cette rémunération est quand même supérieure à ce qu'elle peut trouver sur le marché du travail en redevenant célibataire ou en épousant un autre homme.

(e) VPM <A <W

L'homme est incité à rompre et la femme ne peut rien pour le retenir. En effet, celle-ci pourrait accepter de puiser sur le compte en banque une somme équivalente à ce qu'elle pourrait gagner toute seule en redevenant célibataire. Mais cela serait quand même insuffisant. La zone (e) est l'opposé de la zone (c). En (c) la femme est incitée à rompre le contrat et l'homme ne peut pas la retenir, en (e) l'homme est incité à rompre le contrat et la femme ne peut le retenir.

La dernière zone (f) est telle que cette fois la femme peut retenir son époux.

(f) A < VPM <W

La valeur des services rendus par la femme est toujours inférieure à la rémunération qu'elle obtient dans ce contrat VPM <W, mais le revenu alternatif sur le marché du travail une fois célibataire, A, est inférieur à la valeur des services qu'elle rend à son mari. Elle est donc incitée à réduire son prélèvement sur le compte en banque joint jusqu'au point où cette rémunération est juste égale à la valeur des services rendus. Ce graphique nous montre quand et pourquoi il est efficient de rompre le contrat ou le prolonger et simultanément il nous montre quand il y aura un conflit et peut être un arbitrage en justice. Les zones hachurées (e) et (c) sont les zones où respectivement l'époux et l'épouse ont intérêt à rompre sans que le conjoint puisse les retenir par une renégociation des termes de l'échange !

Comme le contrat de mariage est un contrat de long terme, la valeur des services rendus et les revenus alternatifs peuvent se modifier au cours du temps. Le contrat de mariage est habituellement stable parce que la valeur des services rendus par la femme au sein de ce contrat, VPM, s'accroît avec le temps et la présence des enfants, tandis que les revenus alternatifs, A, que la femme au foyer peut obtenir sur le marché du travail en redevenant célibataire diminuent faute d'expérience professionnelle. Ceci explique pourquoi les femmes mariées au foyer divorcent moins que les femmes mariées qui travaillent. Mais de fait c'est l'incertitude sur la valeur des services rendus comme sur les revenus alternatifs qui expliquent principalement le divorce.

Les zones (c),(d),(e) sont des zones de divorce. Seule la zone (d) est une zone de divorce où les deux conjoints consentent unanimement à rompre le contrat. Dans les deux autres cas le divorce est le fait de l'un des partenaires qui a intérêt à rompre alors que l'autre s'y oppose. Un conflit apparaît. La rupture comme la prolongation du mariage créent un dommage à l'une ou l'autre des parties. C'est là que réside le problème.

Le contrat de mariage sert normalement à prévoir ces diverses situations et à faire en sorte que chacun respecte les promesses compte tenu de cette incertitude sur l'évolution des revenus alternatifs et de la valeur des services rendus au sein du ménage par les uns et les autres. Le droit civil de la famille n'est pas un contrat mais un statut type, une intervention systématique du législateur dans le contrat de mariage. L'interdiction du divorce, ou l'autorisation d'un divorce unilatéral ou le divorce pour faute sont des réglementations et des interventions du législateur dans le contrat!

Imaginons que le divorce soit interdit. La femme qui ne peut retenir son mari parce que la valeur des services qu'elle rend est si faible que même une baisse de la rémunération à la hauteur des revenus alternatifs ne suffit pas à inciter le mari à prolonger l'union, est protégée par cette interdiction de rompre le contrat (zone (e)) . Mais cette protection se fait à l'encontre de l'époux qui est obligé de supporter une femme dont la valeur est discutable au moins de son point de vue.

Le dommage est mesuré par la différence entre W- VPM. Quand le divorce est interdit, la femme qui aurait pu retenir son époux en acceptant une moindre rémunération (zone (f)) n'est pas obligée à de telles concessions. Les époux respectifs supporteront un dommage qu'ils n'auraient pas supporté en absence de cette loi. C'est vrai aussi de la zone (b). L'interdiction du divorce fait supporter un dommage excessif aux partenaires qui veulent rompre. En effet, en dehors de la zone (a) pour laquelle les deux parties au contrat désirent le prolonger, dans toutes les autres zones au moins l'une des parties trouve avantageux de rompre. Avec une interdiction du divorce on est cependant sûr que les partenaires qui ne peuvent retenir leurs époux respectifs ne supporteront pas les dommages qu'entraînent la rupture du contrat (zones (c) et (e)) mais cela se fait au détriment des partenaires se situant dans les zones (b),et (f) qui auraient pu avec des concessions prolonger unanimement le mariage et au détriment des couples de la zone (d) qui jugent que la prolongation du mariage entraîne un coût pour chacune des parties.

Si le divorce unilatéral est autorisé (sans compensation), l'homme divorce et cette fois c'est l'épouse qui supporte un dommage mesuré par la différence entre W et A. Avec une telle loi la seule chose dont on soit certain est que les couples qui ne divorcent pas sont ceux pour qui la prolongation du mariage est consentie unanimement : zones (a), (b) et (f). Dans un tel cas les seules parties pénalisées sont celles appartenant aux zones (c) et (e).

L'idée d'un divorce par consentement mutuel est faite pour les couples de la zone (d). Le divorce pour faute est fait pour les couples appartenant aux zones (c) et (e). Le refus du divorce unilatéral peut être interprété comme le désir de forcer les parties à négocier les termes de l'échange et s'adresse aux couples situés dans les zones (f) et (b).

Les lois sur le divorce consistent donc à ne pas pénaliser les couples pour qui, unanimement, la prolongation du mariage est un coût. Simultanément elles assurent la protection du conjoint qui ne peut retenir l'autre, au cas où la rupture entraînerait un dommage pour l'une des parties mais pas pour l'autre.

Question d'évaluation

Qu'il y ait interdiction du divorce ou au contraire divorce unilatéral, cela est sans effet sur le nombre de couples qui vont se marier ( ou vivre ensemble en cohabitant), en revanche cela va affecter la fécondité des femmes et l'éducation des enfants.
Vraie, faux ou incertain ?

Réponse : vraie

Interdire le divorce ou l'autoriser de façon unilatérale est sans effet sans doute sur le nombre de gens qui se marient ou cohabitent ensemble , mais n'est pas sans effet sur la qualité et la quantité d'investissements réalisés dans de tels contrats en particulier sur la fécondité et l'éducation des enfants. L'interdiction du divorce entraîne un surinvestissement dans le mariage, le divorce unilatéral entraîne au contraire une absence d'investissement. Quand il est interdit de divorcer, la femme au foyer est protégée. Elle peut donc se consacrer à ses investissements dans ses enfants et dans son époux sans craindre un comportement d'opportunisme de la part de son époux. Comme il est interdit de rompre, le coût d'une erreur s'élève. La période de prospection s'allonge, le temps des fiançailles aussi. Les hommes pour éviter ce risque prennent davantage de précautions en se mariant et sélectionnent avec une plus grande sévérité leur conjointe. Le taux de célibat des femmes augmente. L'interdiction du divorce dans l'idée de protéger la femme au foyer est une contrainte pour l'homme. Celui-ci s'approprie davantage les gains du mariage pour compenser ce coût supplémentaire que lui impose la Loi. La femme au foyer, en réalité, ne bénéficie pas de l'interdiction du divorce. Son bien être n'est pas augmenté de la valeur qu'elle attache au fait que le contrat ne sera pas rompu, car le mari lui fait payer cette contrainte à l'exemple de la relation entre le propriétaire et le locataire que nous avons analysé plus haut. L'interdiction du divorce ne bénéficie à aucune des parties à l'échange.

Dans le cas contraire, en présence d'une possibilité d'un divorce unilatéral, l'épouse n'est pas protégée. Elle réduit donc ses investissements au strict minimum. Elle renonce à être une femme au foyer et travaille, elle renonce à avoir un grand nombre d'enfants. Comme elle travaille et a peu d'enfants, elle est plus mobile et n'hésite pas non plus à rompre le contrat. Le divorce unilatéral est à la source d'un nombre plus grand de divorce parce que les parties au contrat sous investissent dans cette relation. Les taux de célibats diminuent chez les femmes, mais les taux de divorce augmente et le nombre d'enfants par femme diminue.

L'interdiction du divorce ou le divorce unilatéral sont des réglementations du contrat, des interventions du législateur dans les clauses contractuelles. En ce sens, elles produisent des effets pervers contraires aux bonnes intentions de ceux qui les imposent.

 

17.4 Quelles solutions adopter au problème de la rupture du contrat : Obligation de performance ou réparation financière?

Tournons maintenant vers la deuxième question à laquelle toute théorie du contrat doit répondre : doit-on faire respecter le contrat (obligation de performances) si les promesses ne sont pas réalisées ou faut-il accorder une compensation en cas de rupture de contrat ?

L'une des parties au contrat manque à ses promesses. L'autre partie peut alors porter plainte en justice et exiger que les clauses du contrat ou les promesses soient respectées. Si le contrat était valide et que les promesses ont force obligatoire, le non respect des promesses doit être sanctionné. Il y a trois manières de procéder pour sanctionner les manquements au contrat :

1) au moment de la formation du contrat on inclut une clause spécifiant la pénalité que devra supporter celui qui ne tient pas ses promesses. Par exemple, la date à laquelle le contrat de location de l'appartement dont vous êtes propriétaire prend fin est le 1 novembre. Si votre locataire n'a pas quitté les lieux à cette date, les parties conviennent, dans une clause contractuelle, que le locataire doit payer après le 1 novembre, pour chaque journée passée dans les locaux après cette date, une indemnité d'un montant s'élevant à 1500 F par jour. Ce montant peut être révisé à la hausse au 5 novembre. Après cette date au lieu de payer 1500 F par jour le locataire paiera une somme journalière plus élevée dont le montant ne pourra pas excéder 15 000 F par jour. Cette clause de pénalité ( en anglais on parlera de " liquidated damages ") assure que le contrat ne sera pas respecté si et seulement si pour le locataire rester dans les lieux après la date fatidique rapporte un profit journalier excédant la pénalité. La clause de pénalité peut prendre d'autres formes moins sévères par exemple celle d'une caution (d'un montant équivalent à un an de loyer) que le locataire ne retrouve pas s'il ne respecte pas le contrat.

2) Le juge ou un arbitre désigné par les parties au contrat, décide que la partie lésée doit obtenir une réparation financière pour le dommage causé par la rupture du contrat ( en langue anglaise, on parle de " legal remedy " ou de " legal relief ")

3) le juge ou l'arbitre désigné par les parties, oblige la partie qui n'a pas tenu ses promesses à les respecter. Il y a obligation de performance (en langue anglaise, on parlera de " equitable relief " ou de " specific performance ").

Revenons à nos deux étudiants. Si l'un et l'autre restent célibataires, et poursuivent leurs études jusqu'à la maîtrise, alors ils obtiendront sur le marché du travail un revenu mensuel de 10 000 F. Mais notre étudiant plus doué que sa camarade pourrait continuer ses études au-delà de la maîtrise et espérer réussir à un doctorat dans une grande école qui lui permettrait de gagner un revenu mensuel nettement plus élevé de 20 000 F. Admettons, par souci de simplification, que l'étudiante n'a pas la capacité de réussir un doctorat identique. Le contrat de mariage proposé par l'étudiant est alléchant. L'étudiante interrompt ses études après sa licence et va sur le marché du travail. Son revenu mensuel est de 8000 F. Pendant deux années elle finance les études de doctorat de son époux. Admettons pour la commodité de l'exemple que sur les 8000 F, 4000 F servent à financer les études du mari. Le montant de l'investissement de la femme dans le diplôme de son époux est de 96 000 F.

Une fois le doctorat en poche, les revenus du ménage s'élèvent à 28 000 F par mois. L'étudiant a promis de verser à son épouse la moitié du revenu supplémentaire qu'il obtient avec ce diplôme soit un montant mensuel de 5000 F qui s'ajoute au 8000 F de son diplôme de licence. Le revenu total que perçoit l'épouse après ce sacrifice initial est de 13 000 F par mois. Ce revenu total est permanent alors que le sacrifice des 96 000 F est transitoire. Le supplément de revenu par rapport à la situation où elle serait restée célibataire est de 3000 F par mois soit de 36 000 F par an. Une telle somme actualisée à un taux d'intérêt du marché équivalent à 10 % l'an sur une période de 40 ans permettrait d'emprunter et de dépenser tout de suite un capital de 360 000 F. Le gain net est de 264 000 F. Un tel investissement est rentable. Il est rentable si le mari respecte son contrat et sa promesse.

S'il épouse une autre femme, après avoir obtenu son doctorat, et c'est son intérêt, l'étudiante perd de façon irréversible les 96000 F de sacrifice initial. Mais elle est privée de façon transitoire du supplément de revenu qu'elle aurait pu obtenir en prolongeant ses études jusqu'à la maîtrise. Soit un montant de 24 000 F par an pendant au moins une année le temps qu'elle réinvestisse dans une maîtrise ou qu'elle trouve un autre époux lui assurant un revenu équivalent à une maîtrise. A cela il faut ajouter la perte permanente encourue du fait que l'homme qu'elle épouse à nouveau ne lui assure pas un revenu équivalent à son ex-mari.

Ce calcul n'est pas tout à fait correct. Les pertes consécutives aux investissements spécifiques au mariage (l'affection qu'elle portait malgré tout à cet étudiant) sont négligées ; la présence de tiers involontaire au contrat comme les enfants aussi. Omettons ces difficultés supplémentaires. La solution qui consiste à faire en sorte que l'étudiant respecte ses promesses veut dire qu'il devra payer une pension ou une prestation compensatoire strictement équivalente aux bénéfices qu'attendait l'épouse de ce contrat. Il devra payer un capital de 360 000 F ou une rente annuelle de 36 000 F. Cette solution est celle d'un remboursement de la valeur réelle de l'actif au prix de marché.

Le juge fait comme si le mariage s'était prolongé pour le conjoint abandonné. Il fait comme si les anticipations de l'étudiante devaient être satisfaites. Le juge exige de l'étudiant non pas qu'il répare le dommage causé mais qu'il respecte sa promesse. La promesse explicite ou implicite est rendue obligatoire même après la rupture du contrat. L'étudiante dans un tel cas est indifférente à la rupture. Son niveau de vie est le même que celui qu'elle avait anticipé que le contrat soit rompu ou non. C'est une forme d'obligation de performances.

On peut aussi procéder d'une manière différente. L'épouse, dans le fond, prend un risque. Si elle n'avait pas épousé cet étudiant son revenu aurait été de 10 000 F par mois au lieu de 8 000 F qu'elle perçoit en redevenant célibataire. La perte réelle qu'elle supporte est de 96 000 F plus 24 000 F par an le temps qu'elle reprenne ses études (une année ) et les réussisse (ou qu'elle épouse un autre homme lui procurant un revenu identique à 10 000 F). 110 000 F diffèrent de 360 000 F.

Cette dernière solution correspond au sacrifice encouru par l'épouse. Si le juge exige de l'ex -mari une réparation d'un montant égal à 110 000 F, il fait comme s'il assurait à l'épouse un niveau de vie identique, qu'elle reste célibataire ou qu'elle se marie. Il joue un rôle d'assureur. C'est une forme d'assurance tous risques. Le juge peut finalement faire respecter les promesses y compris la clause de pénalité imposée dans le contrat par l'étudiante au moment de la négociation du contrat de mariage. Cette clause peut être telle que l'épouse exige simplement le remboursement du coût du financement des études de son ex- mari, plus une pénalité négociable pour rupture du contrat. La réparation se fait au coût historique de l'investissement.

Enfin, le divorce peut être interdit ou s'il y a une liberté contractuelle, la femme peut exiger comme clause contractuelle que le mari ne puisse rompre le contrat avant une certaine date qui permet à l'épouse de faire en sorte que les revenus de l'investissement couvrent les frais encourus par le sacrifice initial (payback period).

Du point de vue de l'analyse économique les deux formules les plus intéressantes sont celles qui correspondent :

1) au maintien d'un niveau de vie identique à celui que la femme aurait eu si elle ne s'était pas mariée, (en langue anglaise, on parle de " reliance damages ")

2) au maintien d'un niveau de vie qu'elle avait anticipé en se mariant ( en langue anglaise, on parle de "expectation damages").

Il y a une raison à cela. Ces deux formules correspondent très exactement à une clause contractuelle qui imposerait à l'un ou l'autre des conjoints de racheter sa liberté au cas où la prolongation du mariage ne serait plus désirée par l'une des parties ( divorce par consentement mutuel). Maintenir l'épouse dans un niveau de vie identique à celui qu'elle aurait eu en restant célibataire n'est pas autre chose que le prix minimum que la femme exigerait pour accepter que son époux rompe le contrat si une telle clause existait dans le contrat de mariage. Maintenir l'épouse dans un niveau de vie identique à celui qu'elle anticipait est le prix maximum que le mari est prêt à payer pour rompre le contrat ! Prix maximum qui peut être payé si le revenu alternatif (qui peut être non monétaire) obtenu en épousant une autre femme excède ce montant. On remarquera que s'il s'agit de racheter la liberté de l'époux c'est à la nouvelle femme de le faire. Car c'est elle qui va jouir des fruits des investissements que l'ex femme a fait dans l'étudiant. La solution à la rupture de ce contrat ne diffère pas fondamentalement ce celle que l'on observe à propos de l'échange de joueurs entre club de football.

La querelle entre les deux formes de dédommagement précitées, obligation de performance ou réparation financière, n'en est pas une. La solution efficiente est vraisemblablement une réparation du dommage qui se situe entre ces deux solutions extrêmes : prix minimum exigé pour accepter de rompre et prix maximum que l'on est prêt à payer pour rompre.

Le calcul des dommages n'est pas toujours aussi simple. Dans le cas que nous avons pris, il est rendu transparent quand il s'agit de faire en sorte que l'épouse réalise ses anticipations et reçoive après la rupture du contrat le bénéfice qu'elle en attendait. Cette technique a un nom c'est la méthode des pertes de gains à l'échange. Mais il ne faut pas oublier que ce gain attendu du contrat est incertain. Dans l'autre solution cela est moins vrai. Quel revenu aurait pu obtenir la femme si elle ne s'était pas mariée ? On use d'une formule qui consiste à prendre un substitut de la femme. Une étudiante célibataire qui réussit sa maîtrise gagne en moyenne 10 000 Francs sur le marché. On considérera cette somme comme celle que cette étudiante aurait pu gagner si elle avait prolongé ses études, même si dans le fond ses chances de réussite n'étaient pas si évidentes. On pourrait aussi rechercher le revenu le plus élevé qu'elle aurait pu obtenir non pas avec une maîtrise d'économie mais avec un autre époux semblable au premier. C'est la technique du coût d'opportunité. Dans ces deux derniers cas il faut ajouter le coût historique du sacrifice.

 

17.5 Droit de propriété sur les êtres humains et rupture du contrat

Revenons à l'obligation de performance. La partie qui lèse autrui reçoit l'injonction de fournir le service ou de livrer le produit promis dans le contrat. Le paiement d'un dédommagement, sous forme monétaire, c'est-à-dire la réparation financière, est l'autre forme pour acheter au partenaire le droit de rompre le contrat. En droit anglo-saxon, mais aussi en droit continental, l'obligation de performance reste l'exception. Pourquoi ?

Compenser par une réparation financière le propriétaire d'un tableau unique, lorsque celui-ci a été détruit à la suite d'un transport lors d'un déménagement, est le seul moyen de compenser la victime. En revanche si ce tableau n'est pas unique et qu'il existe des substituts parfaits, il est aisé d'appliquer une obligation de performance en livrant le produit parfaitement substituable. Habituellement la preuve de l'impossibilité d'être compensé par une réparation financière doit être apportée par la victime si elle veut l'obligation de performance.

Dans notre exemple de l'étudiante qui a investit dans le diplôme de son époux, exiger une stricte obligation de performance (c'est-à-dire que le contrat de mariage se prolonge jusqu'à ce qu'elle soit dédommagée de ses investissements) peut vouloir dire que le divorce est interdit. Dans ce cas particulier, puisque le divorce est autorisé, la prestation compensatoire est une réparation financière qui maintient le niveau de vie de l'ex épouse au niveau de ce qu'elle attendait du fait de son mariage ( y compris après le décès de l'époux). Mais n'est-ce pas rétablir l'esclavage privé ? Un être humain, l'ex-femme, vit par l'usage de la violence sur le revenu d'un ex -époux ? N'est-ce pas ce qui est dénoncé pour les joueurs de football ou pour les prostituées lorsqu'elles désirent quitter leur métier ?

Quand il s'agit de services rendus par des êtres humains, les juges ont toujours été réticents à imposer une obligation de performances.

Ils avancent en général deux raisons pour cela. Ils pensent éviter les difficultés qu'il y a à vérifier l'exécution et la qualité dans cette exécution de l'obligation de performance. Ensuite, de telles obligations soulèvent des problèmes moraux importants. Elle limite la liberté pour l'époux de se remarier avec une plus jolie femme. Obliger le mari à rester marié le temps par exemple que les enfants soient définitivement élevés ou de payer une prestation compensatoire qui l'empêche d'offrir à une autre femme amour et bonheur, est perçu comme une servitude involontaire.

Lorsque l'on compense les victimes par une réparation financière et que la compensation excède le dommage supporté, il y a une incitation à rompre le contrat de la part de l'un des partenaires en se mettant dans la position de la victime. Les victimes ne doivent pas nécessairement se retrouver dans une position meilleure que celle qu'elles auraient eue si le contrat (de mariage par exemple) s'était prolongé. Si les victimes sont sur compensées (comme les conflits à propos des prestations compensatoires et pensions alimentaires le suggèrent) et si ceux qui rompent le contrat parce qu'ils trouvent trop coûteux de le prolonger, alors il y a une prime qui est donnée aux victimes.

Sachant qu'il n'existe pas de système de preuve sans coût, attribuer la charge de la preuve à l'une où l'autre des parties n'est pas sans incidence sur les contrats. Ainsi quand vous achetez un produit, vous pensez avoir un droit à disposer du produit. Vous n'imaginez pas que celui qui vend a le choix entre vous livrer le produit (obligation de performance) ou payer un dédommagement, s'il ne vous livre pas le produit en question. A moins que l'acheteur puisse prouver que le produit est unique et qu'il ne peut être dédommagé par que par une obligation de performances, le vendeur choisira de ne pas livrer la marchandise si le coût à respecter sa promesse excède la réparation financière.

L'autorisation de rompre le contrat est justement fait pour cela. Mais dans un tel cas ne serait-il pas plus simple de renverser les termes, et de faire en sorte que l'obligation de performance soit la règle et la réparation financière : l'exception ? La charge de la preuve est alors du coté de celui qui veut rompre et non du coté de la victime qui demande réparation ou obligation de performance.

Revenons à l'exemple canonique de notre étudiante. Obtenir un Doctorat rapporte à notre étudiant 120 000 F par an par rapport à une maîtrise. Cette somme actualisée au taux de 10 % l'an sur 40 ans fait une valeur présente de 10 909 000 F. Il doit déduire de ce gain les 96000 F investit par sa femme et les 360 000 F qu'il lui redistribue, soit 10 909 000-456 000 F = 10 453 000 F. Imaginons maintenant qu'il trouve une nouvelle partenaire qui n'exige de lui aucune redistribution de revenu mais qui lui procure une satisfaction supplémentaire équivalente à 60 000 F par an.

L'obligation de performance le prive d'un gain de 60 000 F par an ou de 546 000 F environ en valeur présente s'il doit prolonger son mariage. En revanche, s'il peut rompre avec une réparation financière, il obtient quand même 10 453 000 F + 546 000 F= 10 999 000 F, ce qui est une somme supérieure à celle qu'il obtient en restant marié. Il va donc rompre son contrat. La rupture est efficiente puisque les deux partenaires gagnent même après dédommagement. L'obligation de performance n'est donc pas optimale dans un tel cas. Si l'étudiant quitte son épouse sans se remarier. La somme obtenue en redevenant célibataire demeure néanmoins supérieure à celle qu'il aurait obtenue s'il n'avait pas poursuivi ses études. Il en va de même de l'épouse.

L'obligation de performance, par rapport à la situation où la femme est compensée totalement de ses pertes, n'améliore, ni ne détériore l'utilité de personne. Il semblerait que l'obligation de performance soit "efficace" lorsqu'il s'agit de produit ou de services non incorporés dans autrui, et la réparation financière au contraire "efficace" lorsqu'il s'agit de services personnels incorporés dans autrui.

Cependant toute cette discussion présuppose qu'il faut compenser la victime, comme si effectivement la rupture du contrat entraînait un dommage. Ce n'est pas évident.

Faut-il vraiment dédommager l'ex épouse des risques qu'elle a pris en épousant son étudiant ? Doit-on lui assurer un revenu identique à ce qu'elle aurait obtenu si elle ne s'était pas mariée ? Doit-elle avoir le même niveau de vie que si elle était restée mariée ? Quand un spéculateur investit son argent dans une action et que son prix baisse de 50 %, il n'exige pas une réparation financière. Il connaissait le risque pris. Notre étudiante connaissait aussi le risque pris. Elle pouvait, par ailleurs, par son effort personnel, mieux contrôler le comportement de son époux en surveillant ses fréquentations ou en investissant spécifiquement dans son mariage pour décourager une autre femme de lui prendre son époux (en faisant à son époux 4 enfants et en lui disant que c'est lui qui aura la garde des enfants s'il la quitte pour une autre). Simultanément l'obligation de performance et la réparation financière sont des formes de droit de propriété sur le corps humain de quelqu'un d'autre. Or, n'est-ce pas l'esclavage privé qui est réintroduit subrepticement dans le code civil ?

Revenons à la notion de libre consentement.

L'objet d'un contrat consiste :

1) dans le transfert de certains droits moralement reconnus;

2) les droits transférés l'on été avec le consentement des parties à l'échange.

On fera respecter une promesse si le transfert de droit a été consenti. Le consentement joue un rôle important, mais la propriété aussi. Faut-il que celui qui promet soit le propriétaire des droits qu'il veut échanger. Par ailleurs tous les droits ne sont pas transférables c'est à dire aliénable.

La différence entre un droit aliénable et un qui ne l'est pas repose sur l'idée suivante : le consentement ne suffit pas pour transférer un bien ou un service à quelqu'un d'autre. Un droit inaliénable est un droit qui ne peut justement être transféré même avec le consentement de celui qui le détient.

Quelles sont les raisons de l'inaliénabilité ?

Habituellement on distingue quatre raisons fondamentales pour qu'il en soit ainsi. Les droits individuels par définition ou par nature sont tels que les autres ne peuvent violer ces droits. Si donc quelqu'un doit respecter les droits d'autrui, il ne peut aliéner les droits qu'il possède pour violer les droits d'autrui. Si Pierre cède son libre arbitre en acceptant d'obéir en tous points à celui à qui il a cédé ces droits, en refusant d'obéir aux ordres, il viole les droits de celui à qui il les a cédés. Il a donc tort de désobéir. Maintenant si son employeur l'oblige à violer les droits d'un tiers en lui ordonnant de tuer son concurrent direct, deux conséquences morales s'en suivent.

Si on fait respecter le premier contrat l'employé n'est pas responsable de la violation des droits du tiers qu'il tue. C'est l'employeur qui est responsable. Mais alors l'employé en obéissant viole les droits du tiers, en refusant d'obéir, il viole les droits de l'employeur. Il y a incompatibilité des droits ou " non compossibilité " des droits.

On ne peut se décharger de sa responsabilité de violer les droits individuels d'autrui en la transférant sur un autre même avec son consentement. Le droit que l'on transfère ne doit pas conduire à des situations contradictoires. Il faut donc choisir. Ou bien certains droits dans le contrat de travail ne sont pas aliénables (violer les droits d'un tiers non partie au contrat) ou si on fait respecter le contrat entre l'employeur et l'employé, cela signifie que le tiers n'a aucun moyen de faire respecter ses droits à l'encontre de l'employé, ou perd ses droits de propriété sur soi dès que le contrat entre l'employeur et l'employé est fait.

Toute théorie des droits qui protège les individus de la violation de leurs droits par autrui conduit au fait que l'individu ne peut aliéner le droit de contrôler toutes ses actions futures. Quel que soit le contrat passé entre un employeur et un employé, l'employé ne peut que retenir le droit de ne pas violer les droits d'autrui.

Dans cet ordre d'idée on ne peut transférer son corps à quelqu'un d'autre de son vivant. Supposons que A transfert partiellement ou totalement à B le contrôle de son corps (esclavage), un tel contrat ne peut être valide. A peut par consentement transférer le contrôle qu'il exerce sur son corps à quelqu'un d'autre, cependant c'est lui qui agit en obéissant aux ordres de celui à qui il a transféré ce droit. Mais comme A ne peut se transformer en machine, B est contraint de compter sur A pour contrôler ce qui lui appartient. En fait le transfert n'est pas physiquement réalisé, parce que celui qui contracte contrôle de fait l'objet transféré.

Tous les contrats impliquant l'échange d'un service entre personnes est de ce type. Ou bien la ressource est externe et le droit de contrôler celle-ci ne pose aucun problème ou la ressource que l'on cherche à contrôler est interne à un être humain auquel cas il s'agit d'un droit d'utiliser cette ressource non de la transférer en totalité. Votre corps humain peut être transféré pour partie, mais vous ne pouvez pas aliéner votre contrôle sur votre corps humain sans cesser d'être un humain (d'être mort ou inconscient ).

La question fondamentale n'est pas de savoir si B peut utiliser la force pour contraindre A à faire ce qu'il veut, puisque A y a consenti, mais de savoir si ce consentement engage A dans toutes ses actions futures. Imaginez que, après avoir promis de faire quelque chose pour B (notre étudiante), A (notre étudiant) refuse de le faire. Il rompt sa promesse. B peut-il contraindre, A, à tenir sa promesse ? Quand B use d'un jugement pour obliger A à faire ce qu'il avait promis de faire, est-ce que A peut résister de plein droit ? Le contrat comme quoi B peut utiliser légitimement la force pour contraindre, A, implique que A n'a pas le droit de résister à B parce qu'il a transféré le droit de contrôle sur son corps à B. Cependant quel que soit le contrat dans les faits, A contrôle son corps. Exactement comme le fait que, A, ne peut pas aliéner ses actions futures qui violeraient les droits d'autrui, il ne peut aliéner dans le futur les droits qui violeraient ses propres droits. Si A peut légitimement résister à B, B ne peut user légitimement de la force contre A. Il y a une contradiction entre les droits.

Cette implication va loin. La légitimité de tous pré-engagements à promettre des services personnels futurs à autrui est rejetée. Quand quelqu'un promet de faire quelque chose dans le futur et par la suite rompt sa promesse, parce qu'aucun droit n'a été transféré, aucune obligation de performance n'a été transférée. Celui à qui a été promis l'obligation de performance n'a pas ses droits violés. Pour s'assurer contre le comportement opportuniste du partenaire, il est prudent de prévoir une clause contractuelle impliquant une pénalité monétaire si le contrat n'est pas rempli. L'utilisation des ressources incorporées dans une personne implique nécessairement en cas de rupture une réparation financière et non pas une obligation de performance. Or cette réparation financière exclut de maintenir le niveau de vie de l'ex -épouse au niveau du précédent mariage. Elle n'implique même pas de maintenir un niveau de vie correspondant à celui qu'elle aurait eu si elle ne s'était pas mariée. En effet si elle avait du s'assurer contre ce risque, exception fait du cas particulier d'une aversion totale vis-à-vis du risque, elle paierait une prime d'assurance inférieure à celle qui lui assurerait une couverture totale du risque pris. Imaginons qu'elle introduise, dans son contrat de mariage, une clause exigeant que son époux épargne une certaine somme chaque mois en prévision du divorce, l'époux et l'épouse partagerait les risques. La réparation financière serait moindre que celle correspondant à la situation où son niveau de vie serait identique qu'elle reste célibataire ou qu'elle se marie.

 

Questions d'évaluation

Question 1

J'entre dans votre magasin d'antiquité et je vois un magnifique jeu d'échec. Je signe une promesse d'achat au prix que l'antiquaire demande. Le prix est trois fois plus cher que le prix de marché. Rentré chez vous vous téléphonez au commerçant et vous lui annoncez que vous renoncez à cet achat. Aucun autre acheteur n'est venu entre temps au magasin.

Même situation que précédemment sauf que le jeu d'échec vous est livré par DHL et est flambant neuf.

Même situation que précédemment sauf que vous avez utilisé le jeu d'échec durant les six mois où le magasin d'antiquité a été fermé.

Dans les trois cas vous êtes tenu à une obligation de performance.

(Tiré de C. Fried 1981 Contract as Promise, Harvard Universoty Press, pp. 18.)

Question 2

Qu'il y ait interdiction du divorce ou au contraire divorce unilatéral, cela est sans effet sur le nombre de couples qui vont se marier ( ou vivre ensemble en cohabitant), en revanche cela va affecter la fécondité des femmes et l'éducation des enfants.

Question 3

Considérez les trois cas suivants :

1) un voleur armé menace sa victime dans une rue déserte et sombre : " votre bourse ou votre vie "

1) un supermarché offre, dans une banlieue riche, des cannettes de bière à un prix de 1 euro le pack alors que les petits commerces dans le voisinage offre un tel pack à 5 euros.

2) Un collectionneur de timbre offre le timbre qui vous manque pour compléter votre collection à un prix très élevé, bien supérieur à sa valeur réelle.

Dans toutes ces situations l'individu contracte sous la contrainte.

Question 4

Prenons deux étudiants. Si l'un, comme l'autre, reste célibataire et poursuivent leurs études jusqu'à la maîtrise, ils obtiendront sur le marché du travail un revenu mensuel de 10 000 F. L'étudiant plus doué que sa camarade peut continuer ses études au-delà de la maîtrise et espérer réussir à un doctorat dans une grande école qui lui permettrait de gagner un revenu mensuel nettement plus élevé de 20 000 F. Mais il n'a pas l'argent pour financer ses études supplémentaires. Il propose alors à sa camarade de l'épouser. Admettons, par souci de simplification, que l'étudiante n'a pas la capacité de réussir un doctorat identique. Le contrat de mariage proposé par l'étudiant est alléchant. Celui-ci est bien fait de sa personne et semble être de bonne famille. L'étudiante interrompt ses études après sa licence et va sur le marché du travail. Son revenu mensuel est de 8000 F Pendant deux années elle finance les études de doctorat de son époux. Admettons pour la commodité de l'exemple que sur les 8000 F, 4000 F servent à financer les études du mari. Le montant de l'investissement de la femme dans le diplôme de son époux est de 96 000 F. Une fois le doctorat en poche, les revenus du ménage s'élèvent à 28 000 F par mois. L'étudiant a promis de verser à son épouse la moitié du revenu supplémentaire qu'il obtient avec ce diplôme soit un montant mensuel de 5000 F qui s'ajoute au 8000 F de son diplôme de licence. Le revenu total que perçoit l'épouse après ce sacrifice initial est de 13 000 F par mois. Ce revenu total est permanent alors que le sacrifice des 96 000 F est transitoire. Le supplément de revenu par rapport à la situation où elle serait restée célibataire est de 3000 F par mois soit de 36 000 F par an.

Manque de chance pour l'étudiante. Une fois le doctorat obtenu, son époux la quitte pour une autre. Vexée, elle demande le divorce. Elle va voir son avocat, une féministe convaincue. Celle-ci lui suggère d'exiger une prestation compensatoire. La discussion s'engage quel montant exiger ? 360 000 F est le montant exigé par la femme. Elle commet une erreur. Elle aurait du demander plus. Son avocate n'a pas fait un bon travail.

Question 5

Une entreprise A offre en vente un objet X. Un acheteur B est prêt à mettre 120 F pour l'acquérir. Mais lors de la transmission de cette offre d'achat, une erreur est commise: l'entreprise A reçoit un fax de B donnant son accord pour 150 F. Entre temps, un deuxième acheteur, C, se présente et offre 130 F. Naturellement la marchandise est livrée par A au plus offrant.

A la réception de la facture, B se rend compte de l'erreur et refuse de verser 150 F. Il paie uniquement 120 F, en jurant de sa bonne foi. A exige 150 F en rejetant la responsabilité de l'erreur sur B.

Le juge peut considérer que le contrat est nul pour erreur. Il peut considérer que le contrat a été rompu par B. Il peut finalement décider que la responsabilité de A est entière.

Le juge devra donner raison à la firme A.
 

Chapitre 17

Sommaire

17.1 Quels types de promesse font l'objet d'un contrat ayant force obligatoire?

17.2 Une application : Les contrats de distribution sélective.

17.3 Quand est-il efficient de rompre un contrat ?

17.4 Quelles solutions adopter au problème de la rupture du contrat : Obligation de performance ou réparation financière?

17.5 Droit de propriété sur les êtres humains et rupture du contrat

Questions d'évaluation

 

Résumé

1. Le Droit fait exécuter les promesses lorsqu'elles sont à la base d'un échange volontaire.

2. Un échange librement consenti veut dire que l'on est libre d'échanger ou de s'en abstenir, de rompre ou de continuer la coopération avec autrui. Nul n'est forcer d'entrer en ou de prolonger des relations avec d'autres. Lorsque les parties- offreur et demandeur- décident d'échanger, elles fixent librement le contenu de l'échange ; celui-ci peut être explicite ou implicite ; les raisons pour lesquelles les parties échangent ne regardent qu'elles ; elles choisissent les termes de l'échange qui leur conviennent (prix et clauses spécifiques de performances et de rupture des promesses etc.). Cet échange de promesses a force obligatoire, s'impose aux parties, au juge et au législateur et n'a pas d'effets sur des tiers non-contractants. On reconnaîtra les règles du jeu de l'échange volontaire. Règles du jeu qui reposent sur un principe simple : celui de l'autonomie de la volonté. En droit classique ces obligations réciproques font la Loi.

3. Quelles sont les conditions nécessaires et suffisantes pour qu'un contrat soit parfait? Les économistes distinguent trois hypothèses fondamentales sur le comportement individuel et quatre sur l'environnement contractuel.
1) l'individu doit être rationnel,
2) les préférences doivent être stables,
3) l'individu n'agit pas sous la contrainte.
4) Le contrat ne doit pas affecter des tiers.
5) Les contractants ont une parfaite information sur la nature et les conséquences de leur choix.
6) Il y a un nombre suffisant de partenaires actuels ou potentiels avec lesquels on peut échanger.
7) La dernière hypothèse est qu'il n'y a pas de coût de transaction.
Quand l'une ou toutes ces conditions ne sont pas satisfaites, le contrat est imparfait. On diagnostique l'origine de l'imperfection en cherchant quelles conditions ont été violées et le juge ou le législateur intervient dans les termes du contrat pour pallier ses imperfections. Une variété de doctrine juridique recouvre ces imperfections. Le vice du consentement, l'erreur, le dol, la lésion ou la fraude, l'incapacité, l'absence de cause, la nécessité, la concurrence, l'asymétrie des relations dans l'échange, l'idée d'un juste prix etc.. Nous avons là tous les ingrédients pour que le législateur intervienne dans la formation du contrat et décide qu'un grand nombre de promesses même dans le cadre de l'échange volontaire n'ont pas force obligatoire. Les exceptions deviennent la règle.

4. Cette vision idéelle du contrat parfait présente un inconvénient de taille : les conditions nécessaires et suffisantes pour qu'un contrat soit parfait ne sont pas des prémisses ou des hypothèses ou des données qu'il faudrait tester contre la réalité pour savoir si les promesses faites dans le cadre de l'échange s'inscrivent bien dans un contrat parfait ou presque parfait et doivent avoir force obligatoire. Elles sont le résultat d'un choix ou d'actions et d'interactions individuelles dans le cadre de l'échange lui-même. Ce pour une raison simple : le monde tel qu'il existe est imparfait, rien n'y est gratuit. C'est une double faute que de vouloir façonner la réalité pour qu'elle ressemble à un modèle idéel qui n'a pas de contrepartie dans le réel. D'une part elle est théorique et d'autre part l'action de vouloir façonner le réel pour qu'il ressemble à quelque chose qui ne peut exister est vouée à l'échec.

5. La vision classique du contrat est tout autre. Les promesses passées dans le cadre de l'échange volontaire ont une fonction essentielle dans la coordination des plans individuels : par exemple faire en sorte que les comportements des contractants, comme des tiers au contrat, respectent les objectifs visés par l'échange volontaire et soient incités à les poursuivre. Elles servent aussi à protéger les parties des aléas prévisibles qui pourraient affecter le résultat de l'échange dans un sens non désiré. Les caractéristiques et les clauses du contrat ou les termes de l'échange, négociées librement entre les parties sont les moyens pour que chacun réalise ses anticipations. Dans la vision néoclassique on va rechercher à faire respecter les promesses qui tendent vers la maximisation des gains à l'échange, dans la vision classique, on ne se préoccupe pas du contenu des promesses ou de savoir si ces promesses permettent de maximiser les gains à l'échange, mais de savoir si ces promesses violent les règles du jeu de l'échange volontaire. La vision classique des contrats est une vision procédurale.

6. Il existe trois manières différentes pour face à la rupture d'un contrat
1) Au moment de la formation du contrat on inclut une clause spécifiant la pénalité que devra supporter celui qui ne tient pas ses promesses
2) Le juge ou un arbitre désigné par les parties au contrat, décide que la partie lésée doit obtenir une réparation financière pour le dommage causé par la rupture du contrat ( en langue anglaise, on parle de " legal remedy " ou de " legal relief ")
3) le juge ou l'arbitre désigné par les parties, oblige la partie qui n'a pas tenu ses promesses à les respecter. Il y a obligation de performance (en langue anglaise, on parlera de " equitable relief " ou de " specific performance").

7. Quand il s'agit de services rendus par des êtres humains, les juges ont toujours été réticents à imposer une obligation de performances. Ils avancent en général deux raisons pour cela. Ils pensent éviter les difficultés qu'il y a à vérifier l'exécution et la qualité dans cette exécution de l'obligation de performance. Ensuite, de telles obligations soulèvent des problèmes moraux importants. Elle limite la liberté des cocontractants.

 

Lectures conseillées

C. Fried , 1981,Contract as Promise , Harvard Universoty Press.

O. Hart, 1987,Incomplete contracts , The New Palgrave ed. J. Eatwell, M. Milgate et P. Newman, Macmillan.

B. Klein ,R. Crawford andA. Alchian , 1979,Vertical integration, Appropriable Rents and the Competitive Contracting Process , Journal of Law and Economics.

B. Klein andK. Leffler , 1981,Non governmental enforcement of Contracts: the Role of Market Forces in Guaranteeing Quality , Journal of Political Economy, August.

B. Lemennicier , 1988,Le Marché du Mariage et de la Famille , Paris PUF. Chapters 4 and 5.

H. Lepage , 1989,La nouvelle économie industrielle , Paris Hachette, col. Pluriel p. 231-280.

O. E. Williamson , 1985,The Economic Institutions of Capitalism , The Free Press New York.

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