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Bienvenue sur le site de Bertrand Lemennicier  Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme, ces droits sont : la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression (Article 2 de la déclaration des Droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789)  "Quand même tu aurais à vivre trois mille ans, et trois fois dix mille ans, dis-toi bien que l'on ne peut jamais perdre une autre existence que celle qu'on vit ici-bas, et qu'on ne peut pas davantage en vivre une autre que celle qu'on perd". Marce Aurèle, Pensées, Livre II, maxime 14  "La vertu de la rationalité signifie la reconnaissance et l'acceptation de la raison comme notre seule source de connaissance, notre seul juge des valeurs et notre seul guide d'action" Ayn Rand , La vertu d'égoisme,  J'ai le pouvoir d'exister sans destin, Entre givre et rosée, entre oubli et présence. Médieuse de Paul Eluard 1939 

Compétition, rivalité ou concurrence "pure et parfaite"?

 

Si la compétition est le sel de la vie, en économie, c'est le plat principal. Elle est la force qui détermine les prix, les revenus, organise la production, incite à l'innovation et constitue le moteur du progrès technique, économique et social. C'est un concept essentiel à la théorie économique.

Dans le langage courant, le mot, qui vient du latin competitio, signifie " rivalité entre plusieurs personnes pour l'appropriation d'un même avantage ". Les économistes classiques retiennent cette définition, qui est également celle que nous avons utilisée pour déterminer les prix sur un marché. Mais la compétition est bien plus que cela.

" La concurrence apparaît encore et surtout comme le principal agent du progrès. Tous ces industriels, maîtres de leurs actions et responsables de leurs œuvres, stimulés comme ils le sont par la concurrence incessante de leurs rivaux, s'ingénient à qui mieux à simplifier le travail, à améliorer les méthodes, à perfectionner les procédés connus et à inventer des procédés nouveaux ".

" L'action de la concurrence suppose la liberté de l'homme, au moins dans les relations industrielles. Elle suppose, en effet, d'abord des conventions toujours volontaires et libres entre les parties contractantes, entre le vendeur et l'acheteur d'une marchandise, entre celui qui offre un produit et celui qui l'accepte; car si l'une des parties peut imposer ses conditions à l'autre, il n'y a plus de concurrence, il n'y a même plus de contrat. Elle suppose, en outre, et c'est encore une condition essentielle, la liberté pour chacune de ces parties de s'adresser à des tiers quand elle n'est pas satisfaite des conditions actuelles qu'on lui offre ".

Charles Coquelin, Dictionnaire d'économie politique, s.v. " concurrence " (1864), Paris, Guillaumin.

Dans le langage des économistes mathématiciens, il en va autrement.

" Tout le monde se forme une idée vague des effets de la concurrence: la théorie aurait dû s'attacher à préciser cette idée; et pourtant, faute d'envisager la question sous le point de vue convenable, faute de recourir aux signes dont l'emploi devient indispensable, les écrivains économistes n'ont perfectionné en rien, sous ce rapport, les notions vulgaires. Elles sont restées mal définies, mal appliquées dans leurs ouvrages, comme dans le langage du monde ".

"Les effets de la concurrence ont atteint leur limite, lorsque chacune des productions partielles Dk est insensible, non seulement par rapport à la production totale D=F(p), mais aussi par rapport à la dérivée F'(p), en sorte que la production partielle Dk pourrait être retranchée de D, sans qu'il en résultât de variation appréciable dans le prix de la denrée ".

Augustin Cournot, Recherches sur les principes mathématiques de la théorie des richesses (1838), reproduit dans Perspectives de l'économie: les fondateurs, Paris, Calmann-Lévy.

On relèvera le mépris avec lequel Cournot traite les "écrivains économistes". On notera également au passage la différence entre ces deux définitions: l'une, celle de Charles Coquelin, simple et claire, qui associe la compétition à la liberté contractuelle et à la liberté d'entrée sur le marché; l'autre, totalement obscure, qui assimile la concurrence à une situation dans laquelle la production de chaque firme n'exercerait aucune influence notable sur la production totale ou sur les prix !

La première conception, celle des économistes classiques, comporte deux aspects:

· La rivalité entre des firmes cherchant à maximiser leurs gains à l'échange, les pousse à adopter les techniques de production et de gestion les moins coûteuses, à innover et à mettre les prix les plus bas possible. Cette rivalité, ou cette compétition, est le moteur de la croissance économique. Cette vision, qui va d'A. Smith aux économistes autrichiens contemporains en passant par les économistes "écrivains" français du début du XIXe siècle, est dynamique.

La rivalité nécessite une liberté contractuelle, ainsi que la liberté du commerce, c'est-à-dire la liberté d'entreprendre ou d'entrer sur le marché.

Cette vision, qui insiste sur les règles et les processus de la compétition, est procédurale.

A celle-ci s'oppose une vision dite " néoclassique ", présentée et développée par les économistes mathématiciens et les ingénieurs économistes du XIXe siècle comme Cournot. La compétition n'est plus " un ordre compétitif ", c'est-à-dire un ensemble de règles que les rivaux doivent respecter dans leur interaction individuelle, quel que soit le résultat observé, mais un ensemble d'hypothèses qui font émerger de ce processus compétitif un résultat particulier ou une structure d'interaction sur le marché telle que les rivaux sont des " price takers ".

Ces deux théories conduisent à des interprétations très différentes de la politique et du droit de la concurrence. Il n'est pas inutile de s'attarder sur cette opposition, tant son importance est aujourd'hui considérable, notamment en raison de l'entrée en vigueur du marché unique européen, de la déréglementation et des privatisations.

 

26.1 La vision des manuels des années soixante

La notion " de concurrence parfaite " constitue le fondement de cette approche. La concurrence " pure et parfaite " est une situation qui émergerait de la rivalité entre firmes, si les conditions suivantes étaient satisfaites:

· La première condition est que la firme la plus importante dans un domaine donné ne contribue que très faiblement à l'offre totale de l'industrie. Cela implique l'existence d'un grand nombre de firmes. Aucun nombre n'a été proposé pour affirmer que la part de marché compatible avec un état de compétition devait être de tant. On peut simplement dire que la part de marché sera d'autant plus faible que l'entrée est aisée et qu'il y a un grand nombre d'entreprises sur ce marché. Bien qu'il faille définir ce qu'est le marché, ce n'est pas si simple.

· La deuxième condition, corollaire de la précédente, stipule que chaque firme agit indépendamment des autres. Les variations conjecturales sont nulles. En présence d'un grand nombre de firmes, il est difficile de réaliser une entente, tant il est rentable pour chacune de ne pas respecter l'accord passé; de plus, dans ce cas, les rivaux ne se connaissent pas et la compétition est anonyme ou impersonnelle. Les profits réalisés par une firme sont indépendants de ce qui arrive à une autre. L'essence de la concurrence ne sera pas une forte rivalité, mais la dispersion du pouvoir ou l'impossibilité qu'à chaque firme d'influencer l'offre totale de l'industrie. Les firmes n'ont pas, individuellement, le pouvoir de restreindre les quantités globales offertes ou d'augmenter les prix au-dessus du prix d'équilibre sans perdre la totalité de leurs clients.

· Selon la troisième condition, l'information sur les offres et les demandes comme sur les prix pratiqués de ceux qui échangent est parfaite. Il n'y a pas d'asymétrie d'information entre vendeur et offreur, les prix pratiqués sont connus de tous, la qualité des produits aussi. On sait où trouver le produit ou le service et à quelles conditions de vente.

· Une quatrième condition est souvent ajoutée. En général, on suppose la divisibilité du produit et, très souvent, son homogénéité. On précise également que les demandeurs sont identiques: les offreurs ne trouvent aucun avantage à vendre leur produit à un consommateur plutôt qu'à un autre ou à discriminer les prix entre les acheteurs . De manière identique pour les acheteurs, ils n'ont pas une préférence particulière pour un vendeur. Les vendeurs et / ou les acheteurs sont anonymes et interchangeables.

· La cinquième condition précise que les ressources doivent être également productives quel que soit l'usage auquel elles sont employées. Cela signifie que ces ressources doivent pouvoir se déplacer vers les emplois les plus rentables. Il y a mobilité des ressources. Le principe d'arbitrage doit être à l'œuvre. En corollaire, l'information sur ces usages alternatifs doit être parfaite et l'entrée doit être libre.

Si ces cinq conditions sont remplies, on parle alors de concurrence pure et parfaite au niveau de l'industrie, et non du seul marché comme pour les quatre premières conditions. Introduire la mobilité des ressources revient à faire pénétrer le temps et la tendance au profit nul par l'entrée de nouveaux concurrents dans l'analyse. Déplacer une ressource d'un emploi à un autre est long, d'autant plus que celle-ci peut être spécialisée ou réservée à un usage particulier. C'est pour cette raison que la concurrence est également un concept de long terme et se définie comme cette période où la mobilité des ressources est effective et les profits anormaux tendent à s'éliminer.

Cette conception de la compétition a des conséquences importantes en matière de droit de la concurrence. En effet, le législateur peut vouloir imposer aux firmes une structure de marché qui respecte ces conditions: ce sont les lois " anti-trust " ou les lois sur la concurrence.

On recherche, dans un premier temps, des tests capables de révéler la présence de ces conditions. Si elles se trouvent remplies, on estime le marché dans une situation de concurrence dans laquelle les firmes seraient des " price takers "; sinon, on suspecte une situation dans laquelle celles-ci peuvent s'entendre pour influencer le prix du marché et tendre vers un état où elles pourraient s'approprier les gains à l'échange aux dépens du consommateur.

Les critères adoptés sont divers mais recoupent nos cinq conditions. Le nombre de firmes sur un marché et leur poids dans l'offre globale de l'industrie sont parfaitement observables. Il s'agit de la concentration sur le marché. Une forte concentration serait l'indicateur d'une absence de compétition Cette concentration peut être horizontale ( fusions) ou verticale ( contrat de franchise ou de distribution sélective entre un producteur et un distributeur). Cette concentration fait suspecter une position dominante. La firme peut alors influencer le prix de marché et les quantités offertes. Cette concentration peut provenir d'ententes entre les offreurs.

Normalement, les entreprises font face à un seul prix; l'hétérogénéité des prix peut donc être un indicateur d'un manque de concurrence. L'écart entre le prix et le coût marginal ou indice de Lerner, est aussi une mesure du pouvoir de monopole, ce que révèle une demande faiblement élastique, cet écart étant égal à l'inverse de l'élasticité de la demande. La présence d'une discrimination des prix, un même produit étant vendu à des prix différents, est également utilisée comme indice d'une absence de compétition. L'absence de transparence dans l'information ou des asymétries d'information entre vendeurs et acheteurs est aussi suspect. Enfin, la présence de profits très élevés peut aussi indiquer que la mobilité des ressources ne s'opère pas. Des barrières à l'entrée existent. On recense habituellement comme telles : la publicité, les économies d'échelles, la différenciation des produits ou la présence de contrats limitant l'accès à des marchés intermédiaires.

Le législateur s'efforcera de réglementer le marché ou d'interdire certaines pratiques commerciales pour empêcher l'instauration d'une situation de non-concurrence telle qu'elle est définie par ces conditions L'institution en charge de faire respecter ces cinq conditions est le Conseil de la Concurrence ou la Federal Trade Commission (FTC) aux Etats Unis. Ces organes sont saisis de plaintes et instruisent les dossiers, ensuite le juge tranche en première instance ou en appel si les parties en conflits y ont recours.

 

26.2 Une application : Les lois sur la concurrence et l'ordonnance de décembre 1986

L'ordonnance du 1er décembre 1986 définit ce que l'on appelle les lois de la concurrence en France. C'est à partir de cette loi que le Conseil de la concurrence s'efforce d'appliquer cette vision néoclassique de la compétition aux industriels et aux commerçants. Mais la pratique et la jurisprudence du Conseil n'est pas aussi stricte qu'on le pense car le législateur, dans la rédaction du texte, laisse une marge de manœuvre assez considérable à l'interprétation qu'en feront les des membres de la commission et le juge. Cette rédaction ambiguë rend souvent arbitraires et subjectifs les décisions du Conseil et les jugements des tribunaux. Il faut donc trouver dans la jurisprudence le fil conducteur et les principes économiques qui guident les décisions de ces individus.

Les trois articles essentiel de l'ordonnance de 1986 sont les suivants :

Art 7- Sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions , notamment lorsqu'elles tendent à :
1- limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises
2 - faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant
artificiellement leur hausse ou leur baisse
3 - limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique;
4 - répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement

Art. 8. - Est prohibée, dans les mêmes conditions, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises
1 - d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci;
2 - de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente.
Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

Art. 10. - Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 7 et 8 les pratiques
1 - qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application;
2 - dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans le mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès.
Certaines catégories d'accords, notamment lorsqu'ils ont pour objet d'améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnues comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme du Conseil de la Concurrence.

Dans la pratique le Conseil de la Concurrence essaie de faire au mieux en s'efforçant de sanctionner les atteintes à la législation sans empiéter sur le principe essentiel de la liberté du commerce et de l'industrie comme celle des contrats.

Ainsi l'article 7 de l'ordonnance prohibe les ententes dès lors qu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. L'article 8 prohibe, dans les mêmes conditions, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante ou d'un état de dépendance économique. Sur le fondement d'une interprétation littérale de ces dispositions, le Conseil devrait englober dans le champ de la prohibition les ententes qui ont un objet anticoncurrentiel, celles qui ont un effet anticoncurrentiel ainsi que celles qui ont une potentialité d'effet anticoncurrentiel. Enfin l'article 10 permet les exceptions, en particulier pour les restrictions verticales.

Toutefois, la liberté d'entreprendre et la liberté contractuelle étant de principe, l'intervention des autorités de régulation des marchés ne peut être considérée comme légitime que dans le cas où une atteinte importante, avérée ou potentielle, au jeu de la concurrence est établie. Le Conseil doit en effet instruire un dossier et donc apporter des preuves à son argumentation. Cela le conduit à examiner les effets concrets, avérés ou potentiels des pratiques en cause.

Les pratiques anticoncurrentielles peuvent revêtir des formes diverses telles que, par exemple, des ententes de prix ou de marges entre entreprises en principe concurrentes, la mise au point et la diffusion de barèmes, l'élaboration et la diffusion de recommandations ou de directives en matière de prix ou de remises par des organismes professionnels, des échanges d'informations ou des ententes entre soumissionnaires à un même appel d'offres, des ententes de répartition de marchés, des pratiques concertées visant à exclure certaines entreprises d'un marché ou à en limiter l'accès, des conditions générales de vente ou d'achat, ainsi que leur application. En 1999, la jurisprudence du Conseil a rencontré la plupart de ces situations. Reprenons en quelques unes brièvement pour montrer quelle principes fondent la jurisprudence du Conseil. Nous examinerons à partir du rapport de 1999 quelques exemples ayant trait aux :

a) ententes illicites

b) ententes sur les prix les marges

c) entraves à l'accès au marché

d) partage de marché

e) restrictions verticales

f) position dominante, dépendance économique et abus de position dominante

i) Les ententes illicites

L'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 donne une liste, non exhaustive, des pratiques concertées, horizontales ou verticales, qui sont prohibées. Ce sont notamment celles qui tendent à :
· limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;
· faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
· limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique.

La difficulté ici réside dans la définition de qu'est-ce qu'une entente entre entreprises ?

Le Conseil a réaffirmé sa jurisprudence relative aux ententes. Il a, ainsi, rappelé que la réunion d'entreprises indépendantes au sein d'un groupement d'intérêt économique, d'une association ou d'une société ne saurait être considérée en soi comme une pratique d'entente prohibée. En revanche, il a recherché si ces structures avaient été utilisées pour mettre en œuvre des pratiques concertées ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur le marché. Deux organisations professionnelles ont été sanctionnées en 1999 pour avoir organisé des ententes prohibées : le Syndicat des négociants détaillants en combustible du Nord (décision n° 99­D­84) et le Syndicat national des ambulanciers de montagne (décision n° 99­D­70).

Mais est-ce qu'une association professionnelle ou un syndicat ouvriers constituent des ententes ou est-ce que seuls les ententes entre entreprises sont passibles des foudres du Conseil de la Concurrence?

L'affaire relative à des pratiques mises en œuvre par le Comité intersyndical du livre parisien et les syndicats composant cette coordination dans le secteur de l'imprimerie de publications a permis à la jurisprudence de préciser cette question difficile : une entente anticoncurrentielle est nécessairement une entente entre entreprises!

Cette question était loin d'être nouvelle et un certain nombre de réponses lui avaient déjà été apportées. C'est ainsi que des organisations professionnelles, qui ne sont pas des entreprises, sont régulièrement condamnées pour avoir organisé des ententes. Mais, à vrai dire, cette jurisprudence repose sur l'idée que ces organisations constituent en elles­mêmes des réunions d'entreprises : elles sont davantage l'instrument de l'entente que des participants autonomes, même si elles sont directement condamnées. Par ailleurs, il était déjà arrivé qu'un donneur d'ordres publics soit condamné pour s'être entendu avec les soumissionnaires à un appel d'offres. Dans ce dernier cas, cependant, la majorité des participants à l'entente était constituée d'entreprises Dans l'affaire ici commentée, en revanche, les auteurs de l'entente présumée étaient tous des syndicats ouvriers et non des entreprises.

Le Conseil a considéré (décision n° 99­D­41) que ce syndicat ouvrier, dès lors qu'il avait eu pour objet d'entraver le fonctionnement de la concurrence sur un marché, entrait dans les prévisions de l'article 7 de l'ordonnance. Ce point de vue pouvait s'autoriser d'un argument de texte : alors que l'article 81 du traité de Rome prohibe les ententes anticoncurrentielles entre entreprises et que l'article 8 de l'ordonnance prohibe les abus de position dominante commis par des entreprises, l'article 7 de l'ordonnance ne se réfère pas à la notion d'entreprise. Ce point de vue n'a cependant pas été entériné par la cour d'appel de Paris qui, par un arrêt du 29 février 2000, a annulé cette décision. Si la cour a admis que certains des participants à une entente pouvaient ne pas être des entreprises et pouvaient donc, par exemple, être des syndicats ouvriers, elle a considéré que l'un des participants au moins devait être un " acteur actif sur un marché ". Cette jurisprudence confirme donc que des " non­entreprises " peuvent participer à une entente anticoncurrentielle et être condamnées de ce chef. Mais elle ne reconnaît l'existence d'une entente que si une entreprise au moins y a participé, sauf à ce que soit ultérieurement précisée la différence entre la notion d'entreprise et la notion d'acteur actif sur un marché.

Les ententes anticoncurrentielles entre entreprises soumissionnaires à des marchés publics ou privés aboutissent à un affaiblissement de la concurrence, et, dans certains cas, à l'élimination de certaines entreprises. En 1999, le Conseil a examiné sept affaires dans lesquelles des soumissionnaires à des appels d'offres publics ou privés ont échangé des informations ou se sont concertés avant la remise des plis pour déterminer en commun l'entreprise qui, présentant l'offre la plus basse, serait dès lors l'attributaire du marché et pour organiser le dépôt d'offres de couverture par les autres entreprises afin de faire échec au fonctionnement de la concurrence sur ces marchés. Ces affaires ont conduit le Conseil à réaffirmer sa jurisprudence en la matière.

S'agissant de la nature des concertations ou des échanges d'informations mis en œuvre entre entreprises soumissionnaires, le Conseil a précisé dans quelles conditions ces pratiques sont qualifiées sur le fondement de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986. Il a ainsi rappelé qu'en matière de marchés publics ou privés, il est établi que les entreprises ont conclu une entente anticoncurrentielle dès lors que la preuve est rapportée soit qu'elles ont convenu de coordonner leurs offres, soit qu'elles ont échangé des informations antérieurement à la date où le résultat de l'appel d'offres est connu ou peut l'être, qu'il s'agisse de l'existence de compétiteurs, de leurs noms, de leur importance, de leur disponibilité en personnel et en matériel, de leur intérêt ou de leur absence d'intérêt pour le marché considéré ou des prix qu'ils envisagent de proposer.

ii) Les ententes sur les prix ou les marges

Comme chaque année, le Conseil a eu à sanctionner des ententes horizontales entre entreprises opérant sur le même marché et ayant pour but de fixer de façon coordonnée les prix facturés aux consommateurs. Ce fut notamment le cas avec la " série centrale de prix " élaborée par l'Académie d'architecture (décision n° 99­D­08).

Cette pratique était fort ancienne puisqu'elle durait sans interruption depuis 1883. Comme il est fréquent dans ce type d'affaire, il était soutenu que les chiffres fournis ne constituaient que des indications que les architectes n'étaient pas tenus de suivre et dont ils pouvaient s'écarter en fonction de leurs contraintes de gestion. Le Conseil s'est alors livré à une analyse minutieuse des données de la série centrale au terme de laquelle il lui est apparu, d'une part, que les chiffres fournis n'étaient pas des prix " constatés", comme on en trouve dans les mercuriales, mais de véritables propositions et, d'autre part, que par leur degré de détail combiné à l'absence de prise en compte des facteurs de productivité propres à chaque entreprise et à l'utilisation d'une marge globale bénéficiaire préfixée, ils ne revêtaient pas la nature de supports techniques destinés à aider les architectes à calculer indépendamment leurs prix. Le Conseil a refusé d'admettre, par ailleurs, que l'existence de tels barèmes puisse favoriser la concurrence au motif que les petites et moyennes entreprises y trouveraient des références. Enfin, il a écarté un moyen tiré de ce que l'Académie avait été reconnue association d'utilité publique par décret : en tout état de cause, les statuts ainsi approuvés ne mentionnaient pas la série centrale de prix.

Dans d'autres cas, ce sont les entreprises qui se sont directement entendues pour fixer d'un commun accord les prix pratiqués. Le Conseil a, par exemple, sanctionné des marbreries funéraires de la région de Reims (décision n° 99­D­22) ; à cette occasion, il a écarté un moyen de défense tiré de ce que les consommateurs ne cherchaient pas à comparer les prix et de ce qu'aucune publicité sur les prix n'était pratiquée.

iii) Entraves à l'accès au marché

Outre les pratiques par lesquelles des entreprises déterminent en commun leur stratégie en matière de prix ou de volume de production, méconnaissant ainsi la condition d'autonomie des décisions qui doit prévaloir sur un marché concurrentiel, plusieurs affaires examinées par le Conseil au cours de l'année 1999 ont révélé des pratiques concertées ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de limiter l'accès de nouveaux compétiteurs au marché ou le maintien sur celui­ci de certains opérateurs.

S'agissant des pratiques mises en œuvre par la société TF1 dans le secteur de la production, de l'édition et de la publication des vidéogrammes (décision n° 99­D­85), le Conseil retient, au sujet de la pratique consistant, pour TF1, à réserver à sa filiale spécialisée l'exploitation vidéographique du projet de coproduction, que le producteur qui se trouve contraint d'adhérer aux clauses du contrat de coproduction lors de la mise en place du plan de financement du fichier ne reçoit aucune assurance de la part de la chaîne quant à l'exploitation effective de l'œuvre sous la forme de vidéogrammes et peut se trouver ainsi privé de la possibilité de faire jouer la concurrence entre éditeurs concurrents de la filiale de TF1 qui sont empêchés d'accéder au marché considéré.

iv) Partage de marché

Si les ententes anticoncurrentielles intervenant entre entreprises soumissionnaires à des marchés publics aboutissent souvent à une répartition de marchés entre entreprises, d'autres types d'ententes peuvent avoir le même objet ou le même effet. L'affaire relative à certaines pratiques mises en œuvre dans le secteur des transports sanitaires de skieurs accidentés (décision n° 99­D­70), a également conduit le Conseil à condamner une pratique de répartition de marchés.

Le CNAS, entreprise servant d'interface entre les compagnies d'assurance­assistance et les ambulanciers assurant le transport des skieurs accidentés, avait passé avec les ambulanciers et avec le Syndicat national des ambulanciers de montagne une convention qui prévoyait notamment que les entreprises ayant assuré le transport primaire des blessés (entre les pistes et le centre de soins) assureraient aussi le transport secondaire (reconduite des skieurs à leur domicile). Une telle pratique faisait disparaître la concurrence au stade du transport secondaire. Les entités mises en cause se défendaient en faisant valoir que le choix du même ambulancier par le consommateur pour le transport secondaire était " naturel " et que la convention avait seulement pour but d'empêcher le CNAS de s'opposer à cette démarche. Le Conseil a écarté l'argument en soulignant son caractère contradictoire : une convention serait inutile si la pratique en cause, dite " droit de suite ", correspondait à un comportement spontané du consommateur. Par ailleurs, le Conseil a démontré que la pratique avait un effet anticoncurrentiel en comparant la proportion des cas où transports primaires et secondaires sont assurés par la même entreprise selon que le CNAS intervenait ou non. Le Conseil a, enfin, examiné le moyen tiré de ce que la pratique avait contribué au progrès économique en facilitant la gestion des entreprises et l'organisation des secours aux skieurs : cette éventualité n'a pas été écartée mais il a été répondu qu'en tout état de cause, il n'était ni allégué ni établi que la pratique était indispensable pour atteindre le progrès économique invoqué.

v) Restrictions verticales

Les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance, qui prohibe les conventions qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence, sont applicables non seulement aux actions concertées qui peuvent être le fait de concurrents potentiels, mais aussi aux relations qui peuvent s'instaurer entre des agents économiques qui se situent à des stades différents du processus de production et de commercialisation, telles notamment les conventions liant un producteur ou un fabricant à ses distributeurs. Dans la décision n° 99­D­49, le Conseil a eu l'occasion d'examiner le contrat de franchise conclu entre la société Yves Rocher et ses 4 000 franchisés et de soutenir ce type de contrat. Marquant ainsi une évolution de la jurisprudence dans le domaine des ententes verticales..

La principale question posée par cette affaire était de savoir si le franchiseur, dont le contrat de franchise constitue, dès lors que les franchisés y adhèrent, une entente, pouvait, sans enfreindre les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance, obliger les franchisés à acheter des matériels de présentation et de gestion choisis par lui. Il est de jurisprudence constante qu'un contrat de franchise ne peut limiter la liberté commerciale des adhérents que pour autant que le respect de ces obligations est nécessaire à la protection des droits de la propriété industrielle ou intellectuelle du franchiseur ou pour maintenir l'identité commune et la réputation du réseau franchisé. Ces limitations doivent, autant que possible, prendre la forme de spécifications objectives, de façon à laisser le franchiseur libre de s'approvisionner auprès des fournisseurs de son choix. Il peut se faire, cependant, que de telles spécifications ne soient pas possibles ou pas suffisantes pour atteindre l'objectif visé.

La première clause discutée dans cette affaire concernait les matériels et équipements nécessaires à l'aménagement des magasins. L'utilité pour le réseau de disposer d'une politique cohérente en la matière n'était pas discutée et la clause semblait conforme aux exigences de la jurisprudence puisqu'elle prévoyait que, si Yves Rocher communiquait aux franchisés une liste de fournisseurs, le franchisé conservait la possibilité de faire réaliser l'aménagement de son magasin par d'autres entreprises à condition de respecter les plans, normes et cahiers des charges d'Yves Rocher. Le Conseil a cependant considéré que la rédaction de la clause était ambiguë et que la pratique, notamment les informations délivrées aux franchisés au cours des congrès, ne permettait pas de lever cette ambiguïté. Le Conseil n'a cependant pas prononcé de sanction: il a enjoint à Yves Rocher de modifier le contrat et à cesser de faire circuler une liste de fournisseurs de matériels et équipements.

Une autre clause du contrat type de franchise de la société Yves Rocher obligeait les franchisés à équiper leur centre de matériel informatique fourni par une société donnée. Cette fois, le Conseil retient que la mise en œuvre d'un réseau centralisé était indispensable au fonctionnement et à la réputation de la franchise compte tenu du nombre élevé de franchisés, de l'inexpérience en matière informatique de la plupart d'entre eux ainsi que de la nécessité de gérer de façon cohérente un double système de commercialisation (le réseau de franchisés et la vente directe par correspondance). Un tel réseau informatique centralisé supposait, à l'époque des faits en tout cas, pour rechercher des conditions d'acquisition avantageuses et pour assurer la disponibilité et la maintenance des matériels, que tous les franchisés achètent leur matériel informatique et le fassent entretenir par les entreprises désignées par Yves Rocher. La clause relative au matériel informatique n'a donc pas été considérée comme contraire aux exigences de l'article 7.

vi) Positions dominantes, situations de dépendance économique et abus anticoncurrentiels

L'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 prohibe, lorsqu'elle a pour objet ou peut avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché,
" l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises :
" 1. D'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui­ci ",
" 2. De l'état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente ".

L'application des dispositions du 1. de l'article 8 de l'ordonnance implique tout d'abord de définir le marché de référence, ensuite d'évaluer la position qu'occupe sur ce marché l'entreprise ou le groupe d'entreprises dont les pratiques ont été dénoncées et, enfin, au cas de position dominante caractérisée, d'examiner ces pratiques en vue de déterminer si elles présentent un caractère abusif et anticoncurrentiel.

Au cours de l'année 1999, le Conseil a pris sept décisions de fond concernant l'application de ces dispositions.

Seulement voilà comment définit-on un marché, comment définit-on un abus ?

Le marché, au sens où l'entend le Conseil de la concurrence et donc le droit de la concurrence, est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l'offre et la demande pour un produit ou un service spécifique.

En théorie, sur un marché, les unités offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs lorsqu'il y en a plusieurs, ce qui implique que chacun de ces derniers est soumis à la concurrence par les prix des autres offreurs. Le critère de substitution en théorie économique fait référence aux effets substitutions et donc aux élasticités prix croisées.

A l'inverse, un offreur sur un marché n'est pas directement contraint par les stratégies de prix des offreurs sur des marchés différents, parce que ces derniers commercialisent des produits ou des services qui ne répondent pas à la même demande et qui ne constituent donc pas, pour les consommateurs, des produits substituables.

Une substituabilité parfaite entre produits ou services s'observant rarement, le Conseil regarde comme substituables et comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les regardent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande. Parmi les éléments à prendre en compte pour définir les contours d'un marché pertinent, il y a lieu, notamment, de retenir la nature de la prestation, l'environnement juridique, les conditions techniques d'utilisation, le coût d'usage ou de mise à disposition et la stratégie des offreurs, ainsi que la qualité des demandeurs.

L'affaire concernant le secteur du jouet (décision n° 99­D­45) a donné lieu à un débat sur la méthodologie d'analyse du marché pertinent.

La société Mattel, qui fabrique la poupée Barbie, contestait la méthode d'analyse qui avait conduit le rapporteur à constater l'existence d'un marché de la poupée­mannequin. Elle soutenait, en particulier, qu'il n'existe pas de marché distinct des poupées­mannequins mais un marché englobant au moins les poupées­mannequins, les poupées­poupons, les jeux artistiques et les peluches. Elle fondait son affirmation sur une étude économétrique réalisée à sa demande, en soulignant que les tests d'élasticité croisée sont la seule méthode pertinente pour délimiter un marché.

Le Conseil a rappelé, à cette occasion, que la délimitation des contours du marché doit être opérée en examinant successivement et, en cas de contradiction, en combinant les différents indices réunis au cours de l'instruction. Il en résulte qu'un test d'élasticité croisée, comme celui présenté par la société Mattel, peut être pris en compte mais d'une façon non exclusive, dès lors que figurent au dossier d'autres éléments d'appréciation.

Ces principes posés, le Conseil a examiné les différents critères susceptibles de concourir à la délimitation du marché.

Il a retenu en premier lieu les caractéristiques propres du produit, en particulier l'allure typique des poupées­mannequins comparées aux autres jouets anthropomorphes. A ensuite été pris en compte l'écart entre le niveau de prix moyen des poupées­mannequins et celui des poupées­poupons calculé à partir des relevés Nielsen. Le Conseil s'est également appuyé sur des études de comportement de l'enfant qui font apparaître que les poupées­mannequins et les poupées­poupons ne sont pas porteuses des mêmes potentialités ludiques et psychologiques, car elles ne mobilisent pas chez l'enfant les mêmes facultés imaginatives.

La société Mattel avait certes contesté la prise en compte d'études d'ordre sociologique et psychologique pour définir le marché pertinent. Elle estimait, en effet, que l'observation selon laquelle le comportement de l'enfant est différent avec une poupée­poupon et avec une poupée­mannequin ne change rien au fait que ces deux catégories de jouets répondent pour l'utilisateur, l'enfant, à un seul et même besoin : celui de jouer.

Elle soutenait également que l'analyse de la demande ne peut se limiter à celle exprimée par le prescripteur (l'enfant), demande qui peut présenter une distorsion avec le comportement effectif d'achat des adultes.

En réponse à ces deux arguments, le Conseil a rappelé en premier lieu la communication du 9 décembre 1997 sur la définition du marché en droit communautaire de la concurrence dans laquelle la Commission a précisé que les éléments retenus peuvent être variables selon les cas d'espèce et que leur caractère déterminant doit être apprécié en fonction des caractéristiques et spécificités du secteur et des produits considérés.

En l'espèce, il a estimé qu'il convenait de tenir compte de la complexité de l'activité ludique des enfants et de ce que les habitudes de jeux sont le reflet des motifs distincts qui les poussent à désirer et à faire acheter un jouet plutôt qu'un autre. Les éléments psychologiques n'ont pas à être écartés a priori et doivent être analysés conjointement avec les autres éléments du dossier.

Il a observé, en second lieu, que le parallélisme établi par la société Mattel entre la relation malade/médecin, pour le médicament, et la relation enfant/parents, pour le jouet, devait être relativisé en raison de la nature même des produits et de leur finalité. En effet, le malade, bien qu'utilisateur final, n'est à aucun moment celui qui a la faculté de décider du médicament qui doit lui être prescrit, la prescription adaptée dépendant d'une compétence spécifique détenue par le médecin. La situation est différente pour l'enfant qui, sans être le " payeur ", choisit néanmoins lui­même souvent ou emporte la décision de l'acheteur dans le sens qu'il désire. D'ailleurs, l'instruction a montré que la stratégie marketing de la société Mattel est orientée en direction des fillettes.

Après avoir rappelé, au début de son développement, sa position de principe sur la place d'un test d'élasticité croisée dans la méthodologie d'analyse du marché et après avoir examiné les éléments d'appréciation d'ordre technique, économique et comportemental, le Conseil a commenté au fond les résultats de l'étude économétrique produits par la société Mattel.

En particulier, selon cette étude, les ventes baisseraient de 15,4 % si le prix des poupées Barbie augmentait de 10 % et une hausse de 5 % des prix des poupées Barbie aboutirait à une baisse des bénéfices de la société Mattel.

Le Conseil a observé que ces constatations sont insuffisantes en elles­mêmes pour définir les contours du marché dans la mesure où elles pourraient être cohérentes tant avec une situation dans laquelle les poupées Barbie seraient en concurrence avec d'autres poupées ou jeux (thèse de la société Mattel) qu'avec une situation dans laquelle la société Mattel disposerait d'un monopole, les poupées Barbie constituant alors un produit insubstituable à tout autre poupée ou jeu.

Dans ce dernier cas, en effet, et si la société Mattel pratiquait un prix maximisant ses profits, toute augmentation de ce prix entraînerait nécessairement une baisse de son profit. En outre, un monopole a toujours intérêt à fixer son prix à un niveau tel que, pour ce prix, l'élasticité du prix de la demande pour son produit est supérieure à 1 en valeur absolue.

Sur la base de tous ces éléments, le Conseil a retenu un marché des poupées­mannequins.

Le conseil de la concurrence a alors décidé que cette firme détenait une position dominante sur ce marché des poupées ! Le Conseil a relevé en plus que les conditions de vente de la société Mattel restreignaient la liberté tarifaire des distributeurs grossistes et détaillants et aboutissaient à des prix imposés. Il a estimé également que l'interdiction de rétrocession, sauf accord du fournisseur, sanctionnée par la perte d'une remise de 7% en cas de non respect, limitait la liberté des revendeurs. Le Conseil a établi que Mattel avait enfreint les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et lui a enjoint de mettre fin aux pratiques relevées. Il lui a infligé une amende de 1,5 MF.

Ayant délimité les contours du ou des marchés pertinents, le Conseil examine si une entreprise ou un groupe d'entreprises détient une position dominante sur ce ou ces marchés. En d'autres termes, il recherche si une entreprise est en position de s'abstraire de la concurrence d'autres entreprises présentes sur le même marché. Ce faisant, le Conseil adopte une analyse conforme à la jurisprudence dégagée par la Cour de justice des Communautés européennes, qui a considéré que" la position dominante visée par l'article 82 concerne une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis­à­vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs " .

La détention d'une importante part du marché, qui est souvent caractéristique de l'existence d'une position dominante, ne constitue cependant pas un indice suffisant pour conclure à l'existence d'une position dominante ; d'autres éléments, tels que la part relative des autres intervenants sur le marché, le fait que l'entreprise en cause appartient ou non à un groupe d'entreprises puissant, le statut de cette entreprise, le fait qu'elle a ou non un accès préférentiel à certaines matières premières ou sources de financement, ainsi que l'existence et la nature des barrières à l'entrée sur le marché, doivent également être pris en compte.

Dans le cas où un opérateur détient la totalité ou la quasi totalité du marché, ce seul fait suffit à établir qu'il détient une position dominante au sens de l'article 8 de l'ordonnance. Ainsi la part des ventes réalisées par la société Exacompta (décision n° 99­D­32) sur le marché des registres et piqûres ­qui était évaluée à 89 %­ a été le seul critère à partir duquel a été établie la position dominante.

Sur le marché de la poupée mannequin (décision n° 99­D­45), la position dominante de la société Mattel a été déterminée à partir de plusieurs éléments : sa part de marché, supérieure à 80 %, sa stratégie commerciale spécifique qui faisait de la poupée Barbie un produit d'une très forte notoriété et considéré comme incontournable par les distributeurs, l'importance de son budget de communication. Le Conseil a également retenu l'appartenance de la société Mattel France à un groupe puissant, premier fabricant mondial de jouets, et le fait que les poupées mannequins concurrentes de la poupée Barbie sont très loin de bénéficier de la même notoriété, aucune ne détenant d'ailleurs plus de 6 % de part de marché.

Une position dominante est une chose l'utiliser pour des pratiques anticoncurrentielles en est une autre. Dans les affaires relatives à l'application de l'article 8 de l'ordonnance, le Conseil a été conduit à dire si les entreprises en cause avaient utilisé la position dominante qu'elles détenaient pour chercher par des pratiques abusives à éliminer un concurrent ou à empêcher l'entrée sur le marché d'une nouvelle entreprise.

Dans le dossier relatif à TF1 (décision n° 99­D­85), étaient en cause les conditions tarifaires consenties par TF1 Publicité à une autre filiale du groupe, TF1 Entreprises, qui édite des vidéogrammes.

Les éditeurs de vidéogrammes désireux de promouvoir leurs produits sur les écrans de TF1 peuvent arbitrer entre une campagne de publicité classique, des publicités réalisées en " floating time ", c'est­à­dire des publicités dont la programmation est laissée au choix de TF1 en fonction de la disponibilité des écrans publicitaires ou effectuer de la publicité " au rendement ", selon un régime spécifique réservé au secteur " éditions musicales et vidéo ". Dans ce dernier cas, la rémunération de la régie publicitaire de TF1 comprend, d'une part, une redevance fixée, selon la période, à 35 à 40 % de la valeur brute des écrans, laquelle demeure acquise à TF1, et, d'autre part, un pourcentage sur le montant des ventes de vidéogrammes fixé de manière contractuelle. Les annonceurs concernés peuvent également opter pour une campagne " mixte " associant la publicité " au rendement " et en " floating ", auquel cas, la rémunération de TF1 Publicité est basée sur un forfait fixé à 60 % de la valeur brute des écrans publicitaires sans facturation de redevance.

En 1994 et 1995, le choix des éditeurs de vidéogrammes et de musique entre les différentes options s'est porté majoritairement sur les publicités " au rendement " (45 %) et en " floating " (39 %), la publicité " classique " ne recueillant que 9 % de la demande concernée.

Les relations commerciales entre TF1 Publicité et sa filiale TF1 Entreprises sont régies par un accord cadre signé le 21 avril 1994 qui précise, entre autres, qu'en raison de son appartenance au groupe TF1, la société TF1 Entreprises bénéficie de conditions tarifaires spécifiques. Le prix défini contractuellement comporte, d'une part, un forfait de 10 % de " l'investissement rendement consenti et réellement programmé par TF1 Publicité ", ces 10 % étant considérés comme une " avance sur redevances ", et, d'autre part, une redevance égale à 5 % du chiffre d'affaires de TF1 Entreprises sur tous les exemplaires vendus dans le circuit commercial constitué par les grossistes, la FNAC, les hypermarchés et supermarchés ainsi que les détaillants.

L'instruction avait établi que TF1 traitait de façon discriminatoire les annonceurs selon qu'ils appartenaient ou non à son groupe. Le Conseil a considéré que le fait, de la part d'une entreprise bénéficiaire d'une autorisation d'utiliser des fréquences hertziennes pour l'émission des programmes télévisés et se trouvant en position dominante sur le marché de la publicité télévisée des vidéogrammes, d'accorder des conditions de vente non transparentes et discriminatoires à sa filiale spécialisée dans l'édition de vidéogrammes fausse le jeu de la concurrence dans la mesure où la pratique en cause donne un avantage injustifié à la filiale concernée et peut avoir pour effet de limiter l'accès au marché de la publicité par des entreprises concurrentes. TF1 a également été sanctionnée sur la base de l'article 7 pour s'être réservée l'exploitation vidéographique des œuvres audiovisuelles lors de la signature du contrat de coproduction .

A la lecture de ce rapport on remarque que certains jugements apparaissent parfois contestables au sens où on a l'impression de voir une justice pratiquant deux poids deux mesures en fonction de l'interprétation du moment ou de ce que le Conseil imagine être le progrès économique ou encore les conséquences potentielles d'une position dominante ou d'une entente mêmes si ces conséquences ne se sont pas encore réalisées.

En particulier l'arbitraire ou l'interprétation subjective est forte lorsqu'il s'agit de déterminer ce qu'est un marché. L'exemple des poupées mannequins ou des poupées poupons est significatif de cet arbitraire voire de la mauvaise foi du Conseil ( à la lecture du rapport seul document dont nous disposons). Reprenons ce qui est écrit plus haut.

Après avoir rappelé, au début de son développement, la position de principe du conseil sur la place d'un test d'élasticité croisée dans la méthodologie d'analyse du marché et après avoir examiné les éléments d'appréciation d'ordre technique, économique et comportemental, le Conseil a commenté au fond les résultats de l'étude économétrique produits par la société Mattel.

En particulier, selon cette étude, les ventes baisseraient de 15,4 % si le prix des poupées Barbie augmentait de 10 % et une hausse de 5 % des prix des poupées Barbie aboutirait à une baisse des bénéfices de la société Mattel.

Le Conseil a raison de rappeler que le test des élasticités croisées ou le concept de substitution peut être un des critères "objectif" de définition d'un marché au sens de la théorie néoclassique par opposition aux tests psychologiques car la demande de marché révèle les véritables préférences des consommateurs seuls habilités finalement à dire par leurs actes ce qui est bon ou mauvais.

Reportons nous au graphique suivant

Sur l'axe nous portons les quantités consommées de poupées poupons par an et sur l'axe horizontal les poupées Barbie.

Partons de l'équilibre d'origine A pour une contrainte de budget donnée cd. Une hausse du prix des poupées mannequins, à prix des poupées poupons inchangé, déplace la contrainte de budget en ce. Nous observons trois effets :

1) un effet substitution de A vers B à satisfaction constante,

2) un effet participation qui pousse les parents qui auraient peut être acheté les poupées mannequins à y renoncer ou pour les parents qui avaient déjà fait l'achat à ne pas le renouveler angle a)

3) et un effet revenu réel à la baisse qui contrecarre l'effet substitution sur les poupées poupons et s'ajoute à l'effet substitution pour les poupées mannequins.

L'impact d'une hausse du prix des poupées mannequins sur la consommation des poupées poupons est pris comme un indicateur imparfait de ce que les deux produits sont substituables.

En effet dans le cas où les biens sont complémentaires, l'effet substitution est nul, seul l'effet revenu réel à la baisse joue, auquel cas la consommation de poupées poupons diminue comme celle des poupées mannequins. Traduisons en termes d'élasticités croisées une hausse du prix des poupées mannequins. Celle-ci entraîne une hausse de la consommation des poupées poupons le produit substitut. L'élasticité prix croisée est positive. Si les biens sont complémentaires, une hausse du prix des poupées Barbie implique une baisse de la demande de poupées poupons, l'élasticité prix croisée est négative. Cependant le véritable test doit présenté l'effet substitution à revenu constant ou à utilité constante. Le courbe de demande qui doit être estimée est celle de Hicks. En effet si l'effet revenu excède en valeur absolue l'effet substitution, l'élasticité prix croisée pourrait être nulle ou négative alors qu'il y a en fait réellement substitution entre les deux produits.

Malheureusement le rapport du Conseil de la concurrence ne présente pas au lecteur le test d'élasticité croisée proposé par la société Mattel. Les seuls chiffres discutés dans le rapport portent sur un test d'élasticité prix ( -1.54 ) du produit lui-même. Le Conseil n'a pas de peine à dire alors que ce test n'exclut pas l'hypothèse d'une situation de monopole (au sens d'une courbe de demande non parfaitement élastique- c'est-à-dire que la firme n'est pas - Price-Taker - sinon l'élasticité serait infinie). Le test, en effet, révèle que la courbe de demande de ce produit est à pente négative et de forte élasticité en valeur absolue mais pas d'élasticité infinie. Le fait que la firme n'apporte pas la preuve que les poupées poupons ou autres jouets ne se substituent pas à la poupée Barbie n'implique pas que les autres jouets ou les poupées poupons ne sont pas des substituts au produit offert par Mattel.

Or le Conseil dans son rapport de 1999 affirme :

" Le Conseil a observé que ces constatations sont insuffisantes en elles­mêmes pour définir les contours du marché dans la mesure où elles pourraient être cohérentes tant avec une situation dans laquelle les poupées Barbie seraient en concurrence avec d'autres poupées ou jeux (thèse de la société Mattel) qu'avec une situation dans laquelle la société Mattel disposerait d'un monopole, les poupées Barbie constituant alors un produit insubstituable à tout autre poupée ou jeu" .

Dans cette phrase deux fautes de logique, en fait deux sophismes, peuvent être relevées. La première faute de raisonnement, nous venons de l'indiquer est un argument Ad Ignorantiam.. On prétend que Mattel est un monopole par le fait que Mattel ne peut démontrer qu'il n'est pas en situation de monopole. En général en absence de preuve on suspend son jugement ! L'autre inférence erronée consiste à dire que si Mattel est un monopole, alors on ne peut substituer son produit avec un autre. Si l'équivalence formelle est correcte, la démarche n'est pas la même, car il faut définir le monopole autrement que dans la proposition précédente.

Affirmer la proposition : lorsque les biens sont substituables, les élasticités prix croisées sont positives (méthodologie du Conseil de la concurrence), alors on n'a pas affaire à un monopole, n'est pas, du point de vue sémantique, la même chose que d'affirmer : lorsque l'on a une situation de monopole, alors le produit n'est pas substituable à un autre. Dans cette dernière version il faut tester empiriquement la situation de monopole en faisant appel à autre chose que les élasticités prix croisées nulles ou négatives.

En fait, on est en présence de deux syllogismes mixtes

Le premier syllogisme mixte est le suivant:

Si X , alors Y
( X= les élasticités prix croisées sont positives; Y la firme n'est pas en situation de monopole)
On n'observe pas X
__________________

Donc pas de Y

Ce qui est un syllogisme incohérent. Il aurait été correct si la prémisse classificatoire avait nié le conséquent de la prémisse conditionnelle et la conclusion nié l'antécédent. C'est un classique de l'étude des syllogismes. Le conseil de la concurrence semble fâché tout à coup avec la logique la plus élémentaire.

Le second est aussi intéressant. En effet le Conseil utilise l'équivalence logique ou formelle entre les propositions :

si X alors Y et

si Non Y alors Non X.

Que l'on prenne la négation du précédent ne change pas le problème de la preuve. Il faut que la prémisse classificatoire soit ou bien on observe X ou on observe Non X, car par définition Non Y ou Y n'est pas observable puisque c'est ce que l'on cherche à déterminer . Or que nous dit le Conseil :

" …une situation dans laquelle la société Mattel disposerait d'un monopole, les poupées Barbie constituerait alors un produit insubstituable à tout autre poupée ou jeu. Dans ce dernier cas, en effet, et si la société Mattel pratiquait un prix maximisant ses profits, toute augmentation de ce prix entraînerait nécessairement une baisse de son profit. En outre, un monopole a toujours intérêt à fixer son prix à un niveau tel que, pour ce prix, l'élasticité du prix de la demande pour son produit est supérieure à 1 en valeur absolue."

La prémisse conditionnelle est la suivante:

si Non Y alors Non X ( si Mattel est en situation de monopole, alors il n'y a pas de substitut à son produit)
la prémisse classificatoire :
on observe Non Y
_______________

donc Non X

Cette fois le syllogisme est correct mais l'argumentation pour affirmer qu'on observe Non Y n'est pas aussi facile à établir. En tout cas l'argument avancé pour le soutenir n'est pas valide.

Si on suppose que la firme maximise ses profits, que le calcul de l'élasticité se fait au point d'équilibre de la firme et que la courbe de demande est linéaire , de deux choses l'une

1) ou bien la firme est en situation de concurrence et le coût marginal d'une poupée Barbie est égal au prix du produit

2) ou la firme est en situation de monopole et la marge bénéficiaire, qui est l'inverse de cette élasticité (1/ 1.54), est de 65% du coût marginal du produit.

Comme Mattel affirme simultanément qu'une hausse de 5% de son prix entraîne une baisse des profits ( on admet la véracité des estimations), le Conseil de la concurrence semble décider s'il y a une situation de monopole sur ces deux seuls faits.. Reportons nous au graphique traditionnel où l'on représente la demande qui s'adresse aux poupées Barbie en fonction de leur prix.

Mattel fournit deux renseignements, l'élasticité prix est de 1.54 en valeur absolue et lorsque le prix augmente de 5% les profits diminuent. Peut-on affirmer comme le fait le Conseil de la concurrence que l'on est dans la situation où l'écart entre le prix et le coût marginal est bd? Par définition (si la courbe de demande est linéaire) le point b est au dessus du point f , point pour lequel l'élasticité prix en valeur absolue est unitaire. En ce point la recette marginale est nulle et les profits ne sont pas maxima. Ils le sont au point b. Le Conseil interprète correctement le fait que si la firme augmente ses prix de 5% ses profits baissent est compatible avec l'idée que le point b est l'optimum. Puisqu'un prix au-dessus ou en dessous de cet optimum en situation de monopole diminue ses profits.

La firme Mattel ne dit pas malheureusement ce qui se passe lorsque le prix diminue. Or c'est cette dernière expérimentation qui est cruciale pour discriminer entre la situation de monopole ou de concurrence. Supposons que le coût marginal de produire une poupée Barbie c'. Le prix proposé par Mattel est alors un prix de concurrence. En ce point les profits sont nuls. Une hausse de 5% du prix au dessus du prix de compétition diminue normalement les ventes et donc les profits qui deviennent négatifs puisque correspondant à la situation de concurrence. En situation de concurrence mettre un prix au-dessus du prix de marché, revient à perdre l'ensemble de sa clientèle. En revanche, une baisse du prix devrait induire une hausse des ventes mais cette fois avec une hausse des profits.

Là encore le Conseil de la concurrence dispose des moyens pour faire le travail lui-même ou d'exiger de la firme Mattel qu'elle revoit sa copie.

En fait, la démonstration exigerait que si effectivement la définition du marché s'arrête arbitrairement aux poupées mannequins alors il y a position dominante, mais selon la jurisprudence du Conseil position dominante ne veut pas dire que l'on puisse échapper à la rivalité d'imitateurs si ceux ci à la marge déterminent le prix du produit. En effet ce sont toujours les offreurs et les demandeurs marginaux qui font le prix de marché et non les infra marginaux.

Par définition la firme Mattel lorsqu'elle a lancé la poupée Barbie était la seule sur le marché elle détenait un monopole au sens du Conseil de la concurrence. Personne ne se plaignait à l'époque. Cette innovation était sans doute plébiscitée par les consommateurs puisqu'ils achetaient ce produit. Les imitateurs sont venus concurrencer Mattel en offrant justement des produits substituts : la poupée mannequin. Il est paradoxal alors de voir le Conseil de la concurrence tout à coup plaider la position dominante et l'absence de substitut ! Puisque c'est justement la liberté d'entrer sur le marché qui a été respectée par la firme Mattel et qui donne naissance à cette compétition sur les franges du produit poupée Barbie. Par définition toute innovation et différenciation de produit donnent naissance à un monopole temporaire, c'est le rôle de la liberté d'entrée sur un marché que de permettre cette innovation et d'entraîner avec elle des imitateurs donc la rivalité.

La situation sur ce marché si elle ressemble à un moment donné à une situation où une firme dominante est concurrencée sur ses marges en attendant d'être rattrapée par des imitateurs plus inventifs ou plus ingénieux, cela ne veut pas dire que le prix est un prix de monopole, car le prix qui va être déterminé sur le marché dépend fondamentalement des fonctions de coûts des firmes marginales.

Démontrons ce point en utilisant ce que nous avons appris dans un chapitre précédent. Distinguons la firme dominante des firmes de la frange concurrentielle. Les firmes imitatrices maximisent leurs profits en égalisant le prix de marché à leur coût marginal. On suppose qu'elles sont des "Price taker" sur le marché compte tenu de la faible part de marché qu'elles détiennent:

1)

Le prix de marché est déterminé par la firme dominante qui maximise ses profits sachant que la production de la firme dominante et celle des firmes sur la frange concurrentielle affectent la quantité totale de poupées mannequins offerte sur le marché et donc le prix de marché.

2)

réécrivons l'équation 1)

3)

Les firmes sur la frange considèrent comme donné le prix de marché de telle sorte que si la firme dominante augmente ses quantités le prix de marché baisse et les firmes sur la frange offrent moins de leur produit pour maximiser leur profit.

Différentions l'équation 3) on obtient :

4)soit

5), on déduit de cette relation que :

lorsque la firme dominante augmente sa production, le prix de marché baisse et la firme concurrentielle diminue la sienne.

Sachant cela la firme dominante choisit son niveau de production qui maximise son profit en tenant compote de l'équation 3).

La firme dominante maximise son profit par rapport aux quantités qu'elle désire offrir sur le marché.:

6)

tel que :

Nous avons :

8)

Faisons apparaître l'élasticité de la demande globale en mettant en facteur le prix de marché :

9)

transformons , on obtient :

10)

De l'équation 5) nous savons que :

Substituons dans 10) on obtient:

11)

Réarrangeons les termes:

12)

Le terme entre parenthèse est positif mais inférieur à l'unité. Le prix de marché dépend donc à la fois de la fonction de coût de la firme dominante et de la production comme des fonctions de coût des firmes marginales.

Siou quealors on retrouve la situation de monopole, carsi.

Pré-multiplions le numérateur et le dénominateur de l'expression entre parenthèses par, faisons apparaître les élasticités d'offre des firmes marginales et leurs parts de marché, on obtient, après quelques manipulations, l'expression suivante qui exprime le "mark up pricing" de la firme dominante en fonction de l'élasticité d'offre des firmes marginales et de leur poids sur le marché

13)

L'écart entre le prix de marché et le coût marginal de la firme dominante, c'est-à-dire sa marge de profit dépend non seulement de l'inverse de l'élasticité de la demande et de sa part de marché mais aussi de l'élasticité d'offre des firmes marginales. En supposant que les chiffres donnés dans le rapport correspondent à la réalité,=.80 et=-1.54, Une forte élasticité d'offre des firmes marginales de 20 par exemple réduit le pouvoir de marché de la firme dominante de 52% à 14%. Une élasticité d'offre infinie réduit à zéro le terme entre parenthèses et ramène la position dominante à une position concurrentielle!

1) Quand le gouvernement invoque les lois sur la concurrence, il transforme vite une firme privée en quelque chose qui devient public. En effet la décision par exemple d'une fusion n'est plus prise par les propriétaires de la firme, mais par un bureaucrate et ou un juge qui sont tous deux des fonctionnaires. En détruisant l'échange volontaire par une interdiction, les juges ou les membres du Conseil de la concurrence ont la prétention que les alternatives qu'ils vont devoir sacrifier seront compensées par des gains pour le consommateur. Mais ils n'ont aucune idée de la valeur ces alternatives sacrifiées pour les comparer aux gains que leur décision devrait procurer aux consommateurs.

2) Comme les décisions du Conseil de la concurrence sont non objectives, rétroactives, parfois totalement arbitraires, les firmes n'ont plus d'environnement juridique stable pour prendre leur décision. Elles sont amenées à demander une expertise auprès du Conseil de la concurrence, certes qui donne du travail aux bureaucrates et aux juges ou aux experts affiliés mais qui coûte du temps et de l'argent aux actionnaires.

3) La jurisprudence du Conseil de la concurrence reste sur une vision fausse et statique de la notion de concurrence. Le mini-monopole temporaire et la recherche de profits pris sur les gains à l'échange du consommateur est le moteur de l'innovation et de l'économie. En punissant le succès des poupées Barbie par une forte amende, le Conseil agit à l'encontre de la compétition et du fonctionnement du marché.

4) Une définition étroite de la notion de marché pertinent peut faire de n'importe quelle firme un monopole c'est le cas des poupées Barbie ou poupées mannequins par opposition aux poupées poupons.

5) Il est frappant que le Conseil de la concurrence inflige des pénalités ou rejette des plaintes sans à avoir de compte à rendre en cas d'erreur. Aucun de ses membres n'est tenu responsable des erreurs de jugements qu'ils pourraient commettre. Par exemple si le procès de Microsoft conduisait à son démantèlement les coûts seraient très élevés. Coûts liés à la restructuration, à la perte des avantages liés à l'intégration mais aussi coûts liés au signal envoyé aux autres entrepreneurs si celui -ci est erroné.

6) Le Conseil de la concurrence agit comme un planificateur des pays de l'Est. Il a la prétention de dire quel est le meilleur produit, lequel doit être retiré du marché quels que soient les goûts du consommateur. En absence de violation de droit de propriété ou de clause contractuelle ou encore de libre entrée sur un marché, l'intervention de l'Etat n'est plus autre chose que du paternalisme.

7) Mais l'existence même du Conseil de la concurrence ( comme dans le cas des brevets d'invention) suscite des plaintes pour éliminer des rivaux ou leur faire supporter des coûts. Il peut être aussi utilisé par des hommes politiques pour convaincre des entrepreneurs qu'ils doivent les soutenir dans le financement de leur campagne politique.

8) Enfin normalement la jurisprudence devrait consister à éliminer les barrières à l'entrée ou à la sortie du marché qui proviennent non pas d'obstacles "naturels" comme les économies d'échelles, la publicité, la différenciation des produits, les contrats, la réputation, les prix plus bas, un produit ou un service d'une qualité plus élevé etc. mais celles qui résultent de la part des rivaux d'obstacles impliquant une violation de droit de propriété ou de liberté d'entrée par la violence ou la menace de la violence. En fait dans ce domaine c'est l'Etat lui-même qui est le producteur de ces barrières que le conseil de la concurrence devrait sanctionner comme il a essayé de le faire avec le syndicat de l'imprimerie, non pas parce que ce syndicat constituait une entente mais parce qu'il use de la violence ( légale) pour arriver à ses fins.

 

26.3 Un retour à la vision classique de la compétition

Le concept de compétition est inséparable de la notion de rareté et de celle d'échange volontaire ou de marché. Il trouve son origine dans la rareté des ressources terrestres face à la multiplication de l'espèce humaine. On distingue deux formes de compétition naturelle :

· Celle qui consiste à se précipiter sur une ressource naturelle et à l'exploiter au maximum, sans se préoccuper du comportement de ses rivaux. Celui qui arrive le premier et l'exploite avant les autres ou, qui, arrivant le dernier, connaît une technique permettant d'en tirer un rendement plus élevé, élimine les autres. Il est important de noter ici que les rivaux s'ignorent.

· Celle qui consiste à épuiser cette ressource en luttant contre ses adversaires par la violence, en réduisant, d'une manière ou d'une autre, leur efficacité ou bien encore en s'emparant de ce qu'ils ont produit.

Ces deux formes de compétition dilapident les ressources car aucun droit de propriété et de liberté contractuelle n'est définie. Pour observer le résultat de Cournot, il faut nécessairement un ordre compétitif, c'est-à-dire une définition précise des droits de propriété, ce qui implique la notion de privatisation et de liberté de passer des contrats, ainsi que celle d'entrer sur le marché. Il s'agit là de la vision classique de la compétition dans le monde du commerce et de l'industrie.

La compétition dont parle l'économiste est celle qui s'instaure dans une situation d'interaction individuelle dans laquelle les droits de propriété sont clairement définis, ce qui exclut que tous se précipitent en même temps sur une pâture commune, et dans laquelle l'échange volontaire est la règle, ce qui interdit l'élimination de rivaux par la violence. Il s'agit donc d'une compétition ou d'une rivalité dans le cadre d'une liberté de passer des contrats et d'entrer sur le marché.

La compétition consiste donc toujours en une interaction entre au moins trois personnes : un offreur et deux demandeurs ou deux offreurs et un demandeur. Il s'agit toujours d'une rivalité pour saisir l'opportunité d'un échange mutuellement avantageux. La compétition apparaît entre les offreurs ou entre les demandeurs pour s'approprier un bien ou un service moyennant une contrepartie. Elle s'exerce, entre autres, sur le prix mais pas seulement sur les prix. La qualité, la localisation, les services avant ou après ventes sont autant d'ingrédients avec lesquels les entreprises s'efforcent de capter l'intérêt du consommateur.

Il est essentiel que l'offreur propose un prix de vente plus bas que son rival afin d'inciter l'acheteur à venir chez lui. De même, il est essentiel qu'un acheteur puisse proposer un prix plus élevé pour distancer ses concurrents et emporter la vente.

Une telle conception ne résulte pas, à proprement parler, d'une construction de la courbe d'offre de l'industrie par sa fonction inverse, mais cette façon de la construire, en termes de " markup pricing ", éclaire de façon très significative cette approche de la compétition ou de la rivalité entre les offreurs ou les demandeurs.

Cette rivalité implique, comme le soulignait A. Smith, une information sur les prix proposés par les concurrents, ainsi que sur les prix et les demandes des acheteurs. Mais comme cette recherche a un coût, on ne la poursuivra pas indéfiniment. Une information imparfaite sur les offres et les demandes, aussi bien que sur les prix, est, en effet, " optimale ". Il va de soi que la vie est plus difficile en présence de concurrents ou de rivaux, qui peuvent, d'ailleurs, être potentiels. Par exemple, un acheteur, qui trouve trop cher le produit offert par un commerçant, peut, s'il le veut, se lancer dans la production ou la commercialisation de ce produit. C'est alors lui qui érodera le profit du " monopole ". La libre entrée et la libre sortie du marché sont plus importantes que le nombre de firmes qui s'y trouvent: l'existence d'une firme unique sur un marché n'implique pas nécessairement l'absence de compétition.

Le prix observé sur ce marché n'est pas non plus nécessairement un prix de monopole. En effet, si d'autres firmes ne se lancent pas dans la compétition, la raison en est peut-être l'importance des coûts que cela suppose, comme, par exemple, l'achat d'équipements très coûteux impossibles, à revendre en cas de faillite. Ce coût de sortie freine l'entrée. Ceci explique que la firme déjà sur le marché met, à son produit, un prix lui permettant de recouper cet investissement spécifique; les profits qu'elle fait alors sont loin d'être anormaux.

Paradoxalement, la compétition ne se limite aux prix. On peut, en effet, distancer un concurrent en proposant, au même prix, un service supérieur, un produit de meilleure qualité, un contrat plus sûr ou plus respectueux des intérêts de l'acheteur.

On peut même penser qu'une entente entre les firmes, entre producteurs et distributeurs, a pour objet de profiter d'économies d'échelle ou de complémentarités permettant d'offrir le produit à un prix plus bas ou au même prix, mais avec une qualité supérieure. L'entente n'est pas intrinsèquement mauvaise; la firme en constitue d'ailleurs la forme la plus achevée. Il s'agirait d'un arrangement contractuel, intermédiaire entre le contrat d'échange liant un acheteur et un vendeur et le nœud de contrats que l'on observe entre vendeurs et acheteurs lors de la constitution d'une firme.

Le coût de l'entrée ou de la sortie, de l'information sur les offres et les demandes concurrentes, de la mobilité des ressources et du respect des contrats entre offreurs ( ententes, fusions, firmes...) ou demandeurs (boycotts, ententes, groupements d'achat...), joint à l'activité des intermédiaires, font que le nombre de firmes sur un marché, la part qu'elles en possèdent, la transparence de ce marché, l'existence d'ententes, les politiques de prix... sont les résultats non attendus d'une rivalité dans le cadre de règles précises, que l'on appellera un " ordre compétitif ".

Dans cette conception, la compétition est un ensemble de règles gouvernant la rivalité entre les offreurs ou les demandeurs. Il est interdit, par exemple, à un offreur d'empêcher l'entrée du marché par la force ou la violence, ce qui distingue le commerce de la mafia ou de l'État. La libre entrée ainsi que la liberté des contrats entre les offreurs ou les demandeurs sont les règles que les rivaux seront amenés à respecter. Dans ce cadre, le processus compétitif se met en route.

Le résultat va en être une certaine structure de marché, caractérisée par un certain degré d'information, une certaine mobilité des ressources, une homogénéité ou une hétérogénéité des produits et des firmes, une plus ou moins grande concentration, un nombre de firmes donné, un certain écart entre prix de marché et prix minimal auquel la firme est prête à offrir son produit

Dans une vision procédurale de la compétition, l'économiste ou le juriste qui n'observe aucune violation des règles fondamentales qui fondent et gouvernent la rivalité entre les firmes, peut assigner au résultat de cette interaction, fût-il inattendu, le nom de " compétition " ou de " concurrence ", même s'il n'existe qu'une seule firme sur le marché.

Les économistes mathématiciens ont inversé le raisonnement. Ils définissent, comme Cournot, a priori une situation de compétition par un résultat particulier et idéel de la structure de marché, et veulent imposer à la réalité économique cette conception idéelle de la concurrence.

La vision classique est très critique vis-à-vis du droit et de la politique de la concurrence puisque celle-ci repose sur la seconde où il s'agit de contrôler la rivalité des offreurs entre eux, non pas pour veiller au respect des règles de bonne conduite, mais pour qu'ils se comportent comme dans une situation de " price taker " !

 

26.4 Une discussion: le droit de la concurrence et l'affaire Microsoft

Dans la mesure où la plupart des législations adoptées par les Etats occidentaux ont été inspirées par le droit américain, il n'est pas inutile de présenter les principales disposition des Lois "Anti- Trust" des Etats Unis. Lois qui ont conduit le juge Jackson a attaqué Microsoft pour démanteler son entreprise. Adoptée le 2 juillet 1890 le Sherman Act est la première loi antitrust fédérale.

Article premier :"Tour contrat, toute association sous forme d'un Trust ou sous tout autre forme, toute entente destinée à restreindre les échanges ou le commerce entre les différents Etats de l'union ou avec les pays étrangers sont illégaux."

Article second :" Toute personne qui monopolisera, tentera de monopoliser, ou participera à une association ou à une entente avec une ou plusieurs personnes pour monopoliser une partie quelconque des échanges ou du commerce entre les différents Etats de l'Union ou avec les pays étrangers se rendra coupable d'un délit.."

A cette époque naît en effet les entreprises de grandes tailles, mais même si la loi permet de lutter contre les cartels, aucun des grands Trusts existant alors ne furent inquiétées. Il semble que le législateur de l'époque était plutôt bien disposé à l'égard du processus de croissance engendré par la concentration industrielle. Il faisait la distinction entre les bons Trusts et les mauvais comme la Standard Oil ou l'American Tobacco. Le gouvernement américain d'alors a adopté le Federal Trade Commission Act pour lutter contre la concurrence déloyale ou jugée telle et le Clayton Act (1914) pour contrôler les fusions et les concentrations d'entreprises. C'est essentiellement à partir des années 1950 que les autorités concurrentielles imposèrent la revente des entreprises acquises et le démantèlement des actifs absorbés. Entre 1950 et 1985 nous dit M.Glais dont nous nous inspirons pour partie dans cet historique, la Fedral Trade Commission (FTC) a contesté plus de 500 fois des opérations de fusions ( dont 85 % concernaient des ententes horizontales). Ces trois lois ont été complétée en 1936 par le Robinson - Patman Act ( cette loi modifie l'article 2 du Clayton act ) pour mieux protéger les petites entreprises surtout dans la distribution. Le sénateur Patman n'hésitait pas à cette époque dramatiser la situation :" Les jours des commerçants indépendants sont comptés si rien n'est très rapidement fait. Ils ne peuvent survivre dans le système actuel. On a atteint la croisée des chemins : ou bien on laisse entre les mains d'un petit nombre de chaînes de grands magasins la distribution des produits de consommation courante, ou bien on vote des lois qui permettront aux gens qui ont bâti ce pays en temps de paix et l'ont sauvé pendant la guerre, de pourvoir survivre.."

Le Robinson Act déclare illégal pour toute personne effectuant des opérations commerciales ou industrielles d'utiliser dans le cadre de ses transactions, le procédé de la discrimination des prix entre différents acheteurs de produits de même type et de même qualité lorsque l'effet de cette discrimination :

1) affaiblit la concurrence

2) créé un monopole dans une branche

3) réduit et empêche la concurrence avec celui qui reçoit les avantages de cette discrimination et avec les clients de l'un d'entre eux.

A ces trois lois on peut ajouter le Celler-Kefauver Act de 1950 et le Hart-Scott-Rodino Act de 1976.

Au niveau de la fédération c'est le Bureau of Competition au Federal Trade Commission et the Antitrust Division of the Department of Justice qui traite des affaires de concurrence. Au niveau des états, c'est au Attorney General qu'incombe la charge de dénoncer les cas de violation de la Loi antitrust. Finalement, les parties privées peuvent aussi dénoncer un cas de violation. ;C'est dans ce cadre que Microsoft, le groupe de Bill Gates, a été accusé d'abus de pratiques monopolistiques sur le marché des logiciels de micro-ordinateurs par la justice américaine et 20 des Etats de l'Union.

Chronologie des évènements

18 mai 1998: le département de la justice et 20 Etats portent plainte contre Microsoft pour pratiques anti-concurrentielles.

23 juin : en appel, Microsoft se voit accorder le droit implicite d'intégrer le logiciel Explorer dans Windows.

19 octobre 1998: Ouverture du procès devant la Cour fédérale de Washington présidée par le juge Jackson.

10 novembre 1998 : Netscape passe sous contrôle d'AOL

Février 1999 : la première phase du procès s'achève.

5 novembre 1999 : dans ses conclusions préliminaires, le juge Jackson affirme que Microsoft détient "une position de monopole" avec son logiciel Windows et que ses pratiques visent à forcer les fabricants d'ordinateurs à l'adopter.

19 novembre 1999 : le juge nomme un médiateur, le juge Richard Posner, pour tenter de trouver un réglement à l'amiable. Les discussions ont lieu à huis clos.

22 novembre 1999 : première plainte en nom collectif déposée au nom de millions de Californiens qui accusent Microsoft d'avoir fait payer trop cher ses différentes versions de Windows.

13 janvier 2000 : Bill Gates abandonne les rênes de Microsoft à son second Steve Ballmer, qui devient pdg, pour s'occuper de la stratégie de son groupe autour des logiciels pour l'internet.

22 février : plaidoiries finales de Microsoft et des autorités anti-trust.

24 mars : Microsoft fait une proposition de règlement à l'amiable.

1er avril : le juge Posner annonce l'échec des négociations entre Microsoft et le gouvernement américain.

3 avril : le juge Jackson rend un verdict très sévère contre Microsoft, retenant trois des quatre accusations lancées par le département de la justice américain. Il retient notamment l'accusation de pratiques monopolistiques en violation de la législation antitrust américaine.

5 avril : L'action Microsoft baisse fortement à la bourse de New York, entraînant les principales valeurs technologiques du Nasdaq dans son sillage.

28 avril : Le gouvernement fédéral demande la partition de Microsoft en deux entreprises distinctes, l'une centrée sur le système d'exploitation Windows, l'autre regroupant les logiciels et les activités Internet .

10 mai : Microsoft présente au juge Jackson des contre-propositions au plan du gouvernement américain, décrivant la solution de la partition comme "aventureuse" et finalement nuisible aux consommateurs.

18 mai : Le gouvernement américain rejette les concessions faites par Microsoft, les estimant "ni sérieuses, ni raisonnables". Les deux parties doivent se retrouver le 24 mai pour une ultime confrontation avant que le juge Jackson ne rende sa décision.

La décision de la cour d'appel sera rendu en juin 2001.

La double plainte déposée d'une part par la division antitrust du ministère de la Justice au nom du gouvernement fédéral, sous la houlette de l'attorney général Janet Reno, de l'autre par un groupe de procureurs représentants une vingtaine d'Etats ne visait pas explicitement à bloquer la sortie du nouveau Windows 98 ( la mise à jour du système d'exploitation utilisé par plus de 90 % des PC) mais à empêcher de lier ce système d'exploitation avec Internet Explorer un browser en concurrence avec d'autres comme Nescape pour l'accès à Internet..

D'après le gouvernement, Microsoft a proposé en mai 1995 à son concurrent Netscape un accord secret de partage du marché des logiciels de navigation. La firme de Bill Gates était en effet confrontée à la rude concurrence de Netscape, dont le produit, Navigator, détenait à l'origine environ 70 % du marché des logiciels de navigation sur le Web. D'après cet accord, évidemment totalement illégal, les deux entreprises auraient associé leurs deux monopoles pour se répartir le gâteau des internautes.

Cette tentative de "conspiration" " selon la formule retenue par Joe Klein, responsable de l'antitrust au sein de l'administration Clinton " est, selon celui-ci, une preuve inébranlable des intentions anticoncurrentielles de Bill Gates.

Selon les autorités américaines, ce n'est en effet qu'après le refus de Netscape que Microsoft aurait changé de stratégie et travaillé à l'intégration de son propre logiciel de navigation, Internet Explorer, au sein de Windows.

Selon une expression attribuée à Microsoft par Joe Klein, l'idée était de "bloquer l'arrivée d'oxygène pour Netscape" en transformant le navigateur en accessoire "gratuit " du système d'exploitation installé sur la plupart des PC. "Nous avons, a-t-il précisé, la preuve que (cette stratégie) n'a pas été mise au point pour aider les consommateurs, mais pour faire en sorte que Microsoft puisse écraser ses concurrents", a-t-il affirmé.

"Microsoft a abusé de son monopole dans les systèmes d'exploitation pour étrangler le marché des navigateurs, les logiciels nécessaires pour permettre l'accès à l'Internet", a résumé Janet Reno. "Sans la législation antitrust, les innovateurs d'aujourd'hui seront écartés du marché, la concurrence disparaîtra. Microsoft a prouvé qu'il était un excellent innovateur, mais nous voulons être certains que le terrain reste ouvert pour que le prochain Microsoft, le prochain grand innovateur qui améliora notre vie et notre économie, puisse demain avoir la même chance."

En attendant la décision sur le fond le ministère de la Justice et les procureurs demandaient aux juges de prendre un certain nombre de décisions applicables immédiatement afin de faire cesser les dégâts commis, selon eux, par Microsoft. Si Bill Gates continuait d'insister pour offrir Internet Explorer en même temps que Windows, le gouvernement américain demandait à la justice de contraindre l'entreprise à livrer également Netscape aux consommateurs qui s'équiperont de Windows 98.

La plainte comportait d'autres demandes spécifiques, portant sur les contrats de Microsoft avec les fabricants de PC et notamment le contrôle par Microsoft des premières images qui apparaissent sur l'écran d'un PC après son démarrage, le logo de Windows en pleine page (lire ci-contre) , et qui fait que, du point de vue de l'utilisateur, "tous les PC sont en fait des PC Microsoft".

Ce que l'on a reproché finalement à Microsoft, outre sa tentative d'entente avec Nescape c'est d'avoir intégré Explorer, le navigateur de Microsoft, dans le programme de Windows 98 (utilisé par 90 % des consommateurs qui ont un PC), imposant ainsi au consommateur, s'il achète ce programme, l'utilisation liée du fureteur (browser en anglais) ou du navigateur : Internet Explorer.

Evidemment, le consommateur a toujours la possibilité d'installer un autre fureteur sur son ordinateur s'il ne désire pas utiliser le navigateur Microsoft mais pour cela il doit réinstaller un autre navigateur comme Nescape sur son ordinateur!

L'attaque contre Bill Gates a réjoui un grand nombre de personnes, qui n'aiment pas les monopoles et voudraient des lois antitrust encore plus sévères. C'est oublier qu'il y a monopoles et monopoles, et qu'en la circonstance Bill Gates a rendu d'éminents services à tous ses clients en proposant une version intégrée d'un ensemble de logiciels qu'il fallait installer séparément à un coût plus élevé avant son innovation.

La justice fédérale américaine en la personne du juge Thomas Penfield Jackson, a estimé que Microsoft, le géant mondial des logiciels, avaient non seulement constitué une situation de monopole, mais également avait abusé de cette position, étouffant l'innovation, limitant la concurrence et portant préjudice aux consommateurs américains. Paradoxalement Jack Barksdale, à l'origine du procès et ancien patron de Netscape, l'un des concurrents de Microsoft, s'il considère que la condamnation de Microsoft est " grand jour pour notre entreprise, pour le consommateur, et pour l'industrie. ", a surtout usé de la législation pour se protéger d'une stratégie commerciale -celle de Microsoft- qui risquait de le mettre à mal après avoir refuser de partager le marché des fureteurs avec Microsoft.

En effet dans le cas de Microsoft il apparaît difficile d'évoquer une situation de monopole. Le fureteur Internet Explorer n'est pas le seul sur le marché et Nescape est fourni de manière lié au système d'exploitation d'APPLE Mackintosh : Mac / OS ! Or le Juge Jackson ne se préoccupe pas de cette asymétrie dans son jugement. Microsoft n'empêche personne d'installer un autre browser sur son ordinateur. Le browser IE est fourni gratuitement aux consommateurs comme produit joint à Windows 98. Comme pour les poupées Barbie le Ministère de la Justice américain a restreint la définition du marché de telle sorte que Micrososft soit un monopole en affirmant qu'il est le seul logiciel des bureaux PC fonctionnant sur Intel. Mais quid de Apple qui fonctionne sur Motorola quid de Sun ou de Linux ? 15% des PC sont "nus" sans système d'opération. L'économiste Alan Reynolds estime que la part de marché de Microsoft est de 70% . Mais alors pourquoi la FTC n'attaque pas Intel ou AOL qui détiennent une part de marché supérieure?

On ne peut non plus imputer à Microsoft une hausse de prix des produits du fait de sa position dominante.

Deux économises américain, Stan J. LIEBOWITZ et Stephen E. MARGOLIS, ont dans une étude récente (Winners, Losers, and Microsoft: Competition and Antitrust in High Technology) remis en question les prétendues accusations selon lesquelles Microsoft étoufferait l'innovation, limiterait la concurrence, et par conséquence porterait préjudice aux consommateurs. Selon Liebowitz et Margolis, dans de nombreux marchés des logiciels, surtout ceux où Microsoft est devenu leader, la chute des prix est tout à fait considérable. Mais la caractéristique la plus notable de la présence de Microsoft sur le marché de l'informatique est la chute très importante et généralisée des prix informatiques.

Cependant, cette baisse n'a pas été constante dans le temps. De 1986 à 1990, les prix étaient soit constants soit légèrement à la hausse. Les prix ne commencèrent à chuter significativement qu'à partir de 1990, c'est-à-dire lorsque Microsoft commença à dominer ces marchés. L'interprétation la plus logique de ces résultats est que c'est à Microsoft que revient le crédit de ces chutes de prix.

Avec toute l'attention portée à Microsoft et à son prétendu monopole, un élément empirique supplémentaire ne semble pas inutile afin de vérifier celle conclusion.

C'est pour cette raison que Liebowitz et Margolis réalisèrent une nouvelle étude mais cette fois, sur l'industrie dans son ensemble. Ils étudièrent 14 marchés de logiciels pour la période 1988-1995 en distinguant 3 catégories de marchés:

a. Les marchés où Microsoft est un concurrent direct

b. Les marchés où Microsoft ne joue aucun rôle

c. Les marchés où la compétition porte sur les produits en concurrence avec des caractéristiques du système d'exploitation de Microsoft.

Les résultats sur ces 3 catégories de Marchés et sur la période 1988 - 1995 sont les suivant: les prix ont baissé sur les 3 marchés, mais sur les marchés de types a et c la baisse est d'environ 60% contre 15% sur ceux de type b.

Dans ces conditions, il est difficile de ne pas admettre que Microsoft est responsable de la chute des prix (d'autant plus que Microsoft a baissé ses prix après avoir gagné d'importantes parts de marché).

De plus, si on compare les résultats des deux principaux marchés des logiciels (celui des traitements de texte et celui des tableurs) pour les deux types d'ordinateurs (les PC et les Macintosh), alors on s'aperçoit que :

a. Microsoft réalisa la domination du marché des Macintosh considérablement plutôt que celle sur le marché des PC.

b. Microsoft a acquis de très larges parts de marché alors même qu'il était en train de lutter sur le marché des PC en moyenne, la part de marché de Microsoft était de 40 et 60% plus élevée sur le marché Macintosh que sur le marché des PC durant la période 1988-1990. Ce n'est qu'à partir de 1996 que Microsoft fut capable d'égaler sur le marché des PC le succès obtenu sur celui du Macintosh.

Ces résultats réfutent l'idée selon laquelle Microsoft fut vainqueur uniquement parce qu'il était propriétaire du système d'exploitation (c'est Apple, et non pas Microsoft, qui était le propriétaire du système d'exploitation sur le marché du Macintosh mettant Microsoft en situation de concurrence sur ce marché).

En conclusion, les différents schémas de marché permettent de tester l'hypothèse selon laquelle Microsoft détiendrait une position de monopole.

i. Sur les marchés où Microsoft étaient un simple participant: les prix chutèrent plus vite et plus fortement que sur les marchés où Microsoft n'était pas présent.

ii. Sur les marchés où Microsoft est devenu leader: les prix chutèrent après que Microsoft soit devenu leader ne laissant aucun doute sur le rôle de cette firme dans cette baisse.

iii. Sur les marchés où Microsoft était leader: Microsoft faisait déjà payer des prix moins élevés que pour le même produit vendu par une autre firme leader.

Les marchés high-tech sont des marchés sur lesquels les firmes entrent en compétition afin de détenir une position de monopole. Le résultat de cette concurrence est ce que l'on appelle un monopole séquentiel. Le vainqueur est un vainqueur qui gagne tout mais seulement pour un temps. Comme il n'existe aucune barrière étatique à l'entrée de ce marché, seule la fourniture d'un service de qualité et le choix des consommateurs permettent de garder les concurrents potentiels en dehors. C'est dans cette concurrence que les meilleurs produits pour les consommateurs prévalent contre ceux qui sont inférieurs.

Sur ces types de marchés, les actes même de la concurrence qui provoque les tests de marchés de ces produits qui ressemblent à des actes de monopolisation, car il s'agit en effet de tentative de monopolisation mais d'une façon légitime. Ces actes déterminent quelle firme sera dominante sur un marché et ce jusqu'à ce que les concurrents se lancent dans de nouvelles campagnes pour capturer le marché.

 

Questions d'évaluation

Question 1
Une entreprise en situation de monopole voit sa demande s'accroître à chaque niveau de prix de 10%. Si le coût marginal est constant, le prix auquel l'entreprise vend son produit augmente.

Question 2_Q05
Imposer un prix plafond en dessous du prix qui s'établit dans une industrie monopolisée par une firme réduit les quantités produites.

Question 3_Q07
Une firme est en situation de monopole, le fardeau imposé par un impôt de t francs par unité produite, diminuera exclusivement les profits.

Question 4_Q08
Dans une situation initiale, l'équilibre concurrentiel s'établissait en un point de la droite de demande où l'élasticité de la demande est maintenant inférieure à l'unité (). Suite à une décision gouvernementale, les firmes sont fusionnées en monopole. Pour compenser les pertes des consommateurs, le gouvernement décide de subventionner la production du monopoleur. Si l'on admet que le monopoleur ne produira jamais de quantités pour lesquelles sa recette marginale est négative, le bien-être initial des consommateurs ne pourra en aucun cas être restauré.

Question 5
Lisez attentivement les passages suivants extraits d'un article intitulé "Cherche à téléphoner moins cher" paru dans le journal Newsweek du 10 février 1990:
"Silvana Rossi, agent commercial d'un fabricant italien de vêtements en cuir, redoutait constamment le jour de réception de sa facture de téléphone. Silvana est souvent amenée à appeler ses clients au Canada et aux Etats-Unis de sa maison dans la banlieue de Rome. Italcable (monopole italien de communication) lui facturait 4$ la minute ses communications Outre-Atlantique, ce qui constitue l'un des tarifs les plus élevés au monde. Voyant que ses factures dépassaient les 700$ et atteignaient même les 1200$, elle commença à chercher un moyen plus économique de communiquer avec ses acheteurs. L'été dernier, elle trouva la solution à ses problèmes. A New York, un jeune entrepreneur de 35 ans appelé Howard Jonas a monté une petite entreprise qui permet aux firmes d'outre-Atlantique [i.e. en Europe] d'appeler leurs correspondants américains aux tarifs américains à bon marché. Le client n'appelle pas directement son correspondant américain, mais téléphone à l'entreprise de H. Jonas qui, instantanément, le rappelle et le met en communication avec le correspondant désiré. En utilisant les services de Jonas, Rossi a pu réduire sa facture des deux tiers.
Grâce à ce service Jonas est devenu très populaire en Europe, parmi les grands consommateurs de communications Outre-Atlantique. Après ces deux dernières année plus de 150 entreprises (dont NBC et Pepsi) ont signé des abonnements avec sa firme appelée International Discount Telecommunication (IDT). Le secret de sa réussite est le suivant: 10 mn de communication de Rome à New York sont facturées plus de 32$ par Italcable contre moins de 7$ par le circuit américain d'IDT. Pour de gros consommateurs, les économies réalisées sont encore plus importantes même en tenant compte des 250$ d'abonnement mensuel qu'IDT perçoit. L'ambition de Jonas, comme il le dit, est de "tordre le cou" aux grands monopoles étatiques d'Europe opérant sur le marché des télécommunications. "Nous sommes une sorte de police" dit-il et d'ajouter "c'est probablement nous qui empêchons les PTT d'augmenter leurs tarifs".[...] Cela ne réjouit pas les géants étatiques d'Europe en matière de téléphone. Italcable traite IDT de "pirate" qui n'hésite pas à "violer" les monopoles publics. En Espagne, Telefonica (monopole public de télécommunication) est en train de chercher un moyen légal de l'attaquer en justice. France Télécom ainsi qu'AT&T France affirment que les avantages de passer par IDT sont trop exagérés. Ce à quoi Jonas rétorque que "[ceux-ci] se comportent comme des escrocs en matière de tarification et n'hésitent pas à recourir à la désinformation." [...] Toujours est-il que France Télécom a réduit ses tarifs concernant l'Amérique du nord de 18% à compter du 1er janvier et que le monopole allemand Telekom envisage de réduire les siens de 20% vers les mêmes destinations.
Sachant que France Télécom est un monopole et qu'il est impossible d'empêcher les français d'accéder aux services d'IDT.
a) les nouveaux tarifs plus faibles que lui impose la compétition internationale maximisent toujours ses profits et aussi les gains à l'échange.
b) si l'Etat français verse à France Télécom une subvention d'un pourcentage égal à µ% de la valeur de chaque unité produite, cette firme est incitée à réduire ses prix sans diminution des quantités produites.
c) si la demande de communications téléphonique qui s'adresse à France Télécom baisse de µ% pour chaque niveau de prix, France Télécom sera incitée à réduire les quantités sans réduire son prix.
d) France Télécom module ses tarifs en fonction de tranches horaires (les communications coûtent à l'unité moins en dehors des heures et des jours ouvrables.) Cette pratique correspond en fait à une mission sociale de service public en permettant aux individus et aux familles de communiquer moins cher pour que les citoyens gardent le contact et que la communauté soit soudée.
 

Chapitre 26

 

Sommaire

26.1 La vision des manuels des années soixante

26.2 Les ordonnances de décembre 1986 et les lois sur la concurrence

26.3 Un retour à la vision classique de la concurrence

26.4 L'affaire Microsoft

Question d'évaluation

 

Résumé

1 Les cinq conditions de la concurrence pure et parfaite dans la vision néoclassique:
· première condition: la firme la plus importante dans un domaine donné ne contribue que très faiblement à l'offre totale de l'industrie.
· deuxième condition, corollaire de la précédente, chaque firme agit indépendamment des autres.
· troisième condition, l'information sur les offres et les demandes comme sur les prix pratiqués de ceux qui échangent est parfaite.
· quatrième condition les demandeurs sont identiques: les offreurs ne trouvent aucun avantage à vendre leur produit à un consommateur plutôt qu'à un autre ou à discriminer les prix entre les acheteurs . De manière identique pour les acheteurs, ils n'ont pas une préférence particulière pour un vendeur. Les vendeurs et / ou les acheteurs sont anonymes et interchangeables.
· cinquième condition les ressources doivent être également productives quel que soit l'usage auquel elles sont employées. Il y a mobilité des ressources

2 La compétition dont parle l'économiste classique est celle qui s'instaure dans une situation d'interaction individuelle dans laquelle les droits de propriété sont clairement définis, ce qui exclut que tous se précipitent en même temps sur une pâture commune, et dans laquelle l'échange volontaire est la règle, ce qui interdit l'élimination de rivaux par la violence. Il s'agit donc d'une compétition ou d'une rivalité dans le cadre d'une liberté de passer des contrats et d'entrer sur le marché.

3 Il est essentiel que l'offreur propose un prix de vente plus bas que son rival afin d'inciter l'acheteur à venir chez lui. De même, il est essentiel qu'un acheteur puisse proposer un prix plus élevé pour distancer ses concurrents et emporter la vente.

4 Dans une vision procédurale de la compétition, l'économiste ou le juriste qui n'observe aucune violation des règles fondamentales qui fondent et gouvernent la rivalité entre les firmes, peut assigner au résultat de cette interaction, fût-il inattendu, le nom de " compétition " ou de " concurrence ", même s'il n'existe qu'une seule firme sur le marché.

5 On peut proposer 8 critiques aux lois de la concurrence
1) Quand le gouvernement invoque les lois sur la concurrence, il transforme vite une firme privée en quelque chose qui devient public. En effet la décision par exemple d'une fusion n'est plus prise par les propriétaires de la firme, mais par un bureaucrate et ou un juge qui sont tous deux des fonctionnaires.
2) Comme les décisions du Conseil de la concurrence sont non objectives, rétroactives, parfois totalement arbitraires, les firmes n'ont plus d'environnement juridique stable pour prendre leur décision.
3) La jurisprudence du Conseil de la concurrence reste sur une vision fausse et statique de la notion de concurrence. Le mini-monopole temporaire et la recherche de profits pris sur les gains à l'échange du consommateur est le moteur de l'innovation et de l'économie.
4) Une définition étroite de la notion de marché pertinent peut faire de n'importe quelle firme un monopole c'est le cas des poupées Barbie ou poupées mannequins par opposition aux poupées poupons.
5) Il est frappant que le Conseil de la concurrence inflige des pénalités ou rejette des plaintes sans à avoir de compte à rendre en cas d'erreur. Aucun de ses membres n'est tenu responsable des erreurs de jugements qu'ils pourraient commettre
6) Le Conseil de la concurrence agit comme un planificateur des pays de l'Est. Il a la prétention de dire quel est le meilleur produit, lequel doit être retiré du marché quels que soient les goûts du consommateur.
7) Mais l'existence même du Conseil de la concurrence ( comme dans le cas des brevets d'invention) suscite des plaintes pour éliminer des rivaux ou leur faire supporter des coûts
8) Enfin normalement la jurisprudence devrait consister à éliminer les barrières à l'entrée ou à la sortie du marché qui proviennent non pas d'obstacles "naturels" mais celles qui résultent d'obstacles impliquant une violation de droit de propriété ou de liberté d'entrée par la violence ou la menace de la violence

 

Lectures conseillées

D. T. Armentano , 1982,Antitrust and Monopoly: Anatpmy of Policy Failure , Wiley Interscience

D. Carlton &J. Perloff , 1998,Economie Industrielle , De Boeck Université

Charles Coquelin , 1864,"La concurrence" Dictionnaire d'économie politique , Paris, Guillaumin

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Il est essentiel que l'offreur propose un prix de vente plus bas que son rival afin d'inciter l'acheteur à venir chez lui. De même, il est essentiel qu'un acheteur puisse proposer un prix plus élevé pour distancer ses concurrents et emporter la vente.
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