La privatisation du système judiciaire : un défi à relever.

Par Bertrand lemennicier
24 Juin 2003/30 octobre 2007

Pourquoi l'État devrait-il avoir un rôle fondamental dans la création, la production et l'organisation des institutions en charge de faire respecter le droit? Pour beaucoup de juristes et même d'économistes se poser une telle question est incongrue. La justice serait un attribut de la souveraineté de l'État par excellence.

Mais alors pourquoi tout le monde se plaint-il de la justice, de ses lenteurs, des mauvais jugements, de son absence d'indépendance, de ses biais idéologiques? La réponse de l'économiste est simple. On s'en plaint parce que le monopole de la justice est similaire à celui de l'éducation nationale ou des postes et télécommunications.

C'est là que le raisonnement économique entre en jeu. La justice ne se différencie pas fondamentalement des autres biens et services. Prétendre que la justice est un bien ou un service différent des autres tient plus de l'art de la rhétorique que de l'argumentation raisonnée. Les dysfonctionnements que l'on observe dans la justice ne diffèrent pas de ceux de l'éducation nationale.

Comme dans l'éducation nationale, où les étudiants viennent à l'université sans vocation particulière pour les études, des litiges, qui ne valent pas un procès, encombrent les tribunaux. Comme dans l'éducation nationale, la justice est au service de ceux qui produisent le droit, le législateur, et non pas au service de ceux qui demandent justice, les victimes d'un crime..

Comme pour l'éducation nationale les services fournis par la justice sont gratuits. Faute d'un système de prix, personne ne sait dans quel domaine judiciaire il faut investir ses efforts ou ses ressources. Le refus de faire payer les consommateurs des services de justice crée une demande excédentaire et des files d'attente. Les procès durent des mois. Cette attente crée de l'incertitude et est à la source d'une mauvaise qualité du droit.

Les magistrats, à l'abri de la compétition, au nom de leur indépendance, comme pour les professeurs de l'enseignement supérieur, peuvent poursuivre leurs intérêts et idéaux personnels sans à avoir à rendre des comptes. Ils imposent leur conception de la justice indépendamment des autres conceptions du droit que peuvent avoir les plaignants ou des magistrats étrangers ou encore des professeurs de droit.

On recrute les magistrats par concours, on les forme à l'abri de la compétition dans une école nationale: celle de la magistrature. Il suffit de contrôler l'enseignement de cette école pour former des générations de juges qui auront le pouvoir d'imposer une vision particulière de la justice tout au long de leur vie ! La protection des juges contre l'arbitraire d'un pouvoir politique ne protège pas le consommateur de justice contre l'arbitraire des juges.

Les juges eux-mêmes méconnaissent ou font semblant de méconnaître les inconvénients majeurs de la cooptation par des pairs qui est source constante de haine et de conflits dans la profession. Enfin, les auxiliaires de la justice ont maintenu, comme au temps des corporations, des privilèges et des parts de marché en cloisonnant les spécialités et le territoire.

Il faut une bonne dose d'inconscience pour venir se plaindre du mauvais fonctionnement de la justice devant une telle structure institutionnelle. La nationalisation du droit produit les mêmes méfaits que la nationalisation de l'éducation, celle des télécommunications ou du transport aérien.

Peut-on attribuer à cette nationalisation de la justice sa pauvreté, sa rigidité sa mauvaise qualité ainsi que le mauvais fonctionnement de la justice ? La réponse est oui. Le refus de privatiser la justice et de mettre en compétition les diverses sources du droit reste le meilleur moyen de maintenir une justice injuste et inefficace dans notre pays. C'est ce que nous voudrions démontrer dans cet essai.

Un tel débat sur la privatisation de la justice en rappelle un autre particulièrement vif chez les économistes: celui de la concurrence des monnaies. Faut-il produire la monnaie de manière hiérarchisée et centralisée avec une banque centrale indépendante et une constitution monétaire ou au contraire laisser la compétition s'instaurer entre les monnaies? Banque libre et concurrence monétaire assurent-ils mieux la stabilité monétaire qu'un monopole de la banque centrale soumis au pouvoir politique ou au pouvoir de quelques individus inamovibles et indépendants du législateur?

L'analogie est plus profonde qu'il n'y paraît à première vue. L'usage d'une certaine monnaie comme d'un certain droit est une coutume qui émerge spontanément de l'interaction individuelle sans qu'il soit dans les intentions des gens de la faire émerger. Comme le droit, la monnaie résout des problèmes liés aux transactions, elle facilite les échanges et contribue à l'expansion du marché. Comme le droit, plus il y a de gens à adopter le même moyen de paiement (ou les mêmes normes de droit), plus elle rend des services. Plus il y a de gens à s'en servir plus elle économise des coûts de transaction et plus elle s'impose d'elle-même.

La majorité des économistes ne prêtent pas une attention aussi sérieuse qu'ils le devraient à la possibilité d'une justice privée et d'une concurrence entre les sources de droit, non pas parce qu'ils méconnaissent les vertus de la compétition et de la privatisation, mais parce qu'on leur enseigne, sans réflexion critique, que le droit ne pourrait être produit sans l'usage de la contrainte publique que le droit présente des caractéristiques propres tel qu'il est indispensable d'avoir une institution qui arbitre en dernier ressort les conflits pour faire respecter de façon ultime les décisions de justice. Dans un tel cas d'espèces, seul l'État serait en mesure de produire de manière efficace le droit.

Pourquoi les hommes d'Etat refusent la concurrence des monnaies et leur privatisation ? Parce que le monopole de la monnaie est un moyen de prélever l'impôt d'inflation et le monopole de la justice un moyen pour les hommes politiques de se mettre "légitimement" hors la Loi ou au dessus des Lois si nécessaire.

Paradoxalement le juriste et l'historien sont plus familiers avec les notions de justice privée ou de compétition entre les diverses sources du droit. L'histoire des institutions juridiques démontre, en effet, amplement l'existence et l'efficacité de cette privatisation et de cette compétition. Les meilleurs exemples historiques que l'on puisse proposer sont la loi des marchands du XII e siècle et le droit islandais qui s'est développé pendant trois siècles sans État, le droit maritime international en matière de cabotage ou le droit religieux juif en matière de mariage et divorce contemporain. Pour démontrer quels bénéfices nous pourrions tirer d’une privatisation de la justice, nous allons organiser cet essai de la manière suivante.

Dans un premier temps nous allons rappeler les chiffres et faire un constat d'échec sous le titre Les raisons fondamentales de la faillite du système judiciaire français : monopole, nationalisation, centralisation bureaucratique et gratuité du service.

La structure institutionnelle du système judiciaire français : monopole, nationalisation et bureaucratisation engendre des effets pervers bien connus des économistes : file d’attente, mauvaise qualité des services, gaspillage des deniers publics, hiérarchisation qui ossifie les doctrines juridiques, perte de crédibilité, justice parallèle, injustice des jugements, corruption des juges etc.

Devant les défaillances du système judiciaire la question de se tourner vers des modes alternatifs de résolution des conflits, arbitrage privé, médiation, etc, est à l’ordre du jour. Cette solution doit être mise en parallèle avec des solutions d'externalisation de la justice en autorité administrative indépendante, en service délégué ou en concession sans abandon du monopole. Cette attitude réformiste ne peut résoudre le problème fondamental posé parle monopole lui-même. Peut-on envisager des solutions plus révolutionnaires ? Oui : la justice privée et concurrentielle.

Nous entrerons dans le vif du sujet en abordant la notion de justice privée et concurrentielle. La méthode que nous adopterons sera la suivante : nous proposerons une théorie pure du droit en absence d’Etat, c'est-à-dire une théorie pure du droit aux antipodes de celle de Kelsen . Pour cela, nous développerons les concepts fondamentaux de droits de propriété et d'échange volontaire de ces droits comme de leur évolution par division, mutation et création. Les sources de conflits que l'on peut attendre de la définition ou de l’échange volontaire de ces droits donne naissance à une demande d'arbitrage pour les résoudre. Cette demande génère en retour une offre de services d'arbitrage et de procédures de résolution des conflits qui vont engendrer un système de justice privé concurrentielle qui donne naissance à un ordre juridique spontané et stable dont la caractéristique essentielle est qu’il ne souffre pas des défauts du système public et monopolisé de la justice contemporaine.

Un tel système de justice privée implique une transformation du droit ou des doctrines juridiques qui s’aligne sur les intérêts des victimes et ou de leurs ayant droit. Il bouleverse notre conception du droit. Il bouleverse aussi notre conception de l’Etat puisqu'à l’abandon de la souveraineté monétaire s’ajoute la disparition d’un autre pouvoir régalien : celui de la justice. Nous tenterons de montrer cette transformation au travers du droit pénal en particulier de l’évolution doctrinale entre dissuasion, rétribution et restitution à propos d’un crime de sang.


L'échec programmé du système judiciaire français : monopole, nationalisation, centralisation bureaucratique et gratuité du service

Dans un article relativement récent Denys Millet analyse l’évolution du budget de la justice en France et souligne l’effort considérable qui a été fait depuis les années 80 pour développer les moyens de l’institution judiciaire. Or en dépit de la croissance des budgets, l’insatisfaction est croissante. Nous sommes déjà habitués à ce phénomène avec l'Education Nationale. A tel point que l’Etat cherche, au travers de ces derniers budgets, à développer des politiques alternatives � fondées sur l’accès au droit, à la conciliation, la médiation et favorisent des actions en partenariat Ÿ. Nous allons nous efforcer de comprendre la faillite du système judiciaire au travers des faits en dépit de la croissance des moyens financiers accordés à cette institution.

Il faut savoir que le système judiciaire a été profondément modifié au moment de 1958 sous l’impulsion de Michel Debré alors Garde des Sceaux. A son actif on lui doit : la réforme du Conseil Supérieur de la magistrature, la réforme de l’organisation judiciaire avec la suppression des juges de paix, l’instauration des tribunaux de grande instance comme juridiction de droit commun, la création de l’ENM (qui porte son nom actuel que depuis 1970) et la revalorisation de la fonction de magistrat en l’alignant sur celle des grands corps à la sortie de l’ENA. En fait Michel Debré centralise et étatise le système judiciaire. La création d’une administration centrale en 1964 et la fonctionnarisation des greffes en 1965 vont compléter le tableau.

Si dans la période 1958 –1970 les réformes institutionnelles sont profondes, en revanche la croissance des moyens est nulle. Après les années 1970, la centralisation et la bureaucratisation de la Justice s’accentuent. L’Etat prend sous sa coupe des charges précédemment supportées par les collectivités locales ou par des offices privés. Il étend les capacités d’accueil , il développe l’aide juridictionnelle pour faciliter l’accès à la justice , il se rattache des juridictions administratives, il créé de nouvelles institutions : les autorités administratives indépendantes, commission nationale informatique, conseil de la concurrence, commission des comptes de campagnes etc.

Il faut savoir qu’au début du siècle dernier, avant la guerre de 1914-1918, nous rappelle D.Millet, l’Etat central n’assure la gestion que des personnels de justice : magistrats, personnels des pénitenciers et quelques fonctionnaires du parquet ! Les structures immobilières sont gérées par les départements ( tribunaux de grande instance, de commerce et maisons d’arrêt et de correction) ou par les communes (tribunaux d’instance et prud’hommes). Les seuls immeubles dont l’Etat assurait la gestion étaient la Cour de cassation, les cours d’appels et les maisons centrales.

La centralisation va prendre 40 ans : en 1945 les maisons d’arrêt et de correction, en 1965 la fonctionnarisation des greffes ( exception faites des tribunaux de commerce), en 1979 les conseils de prud’hommes vont être nationalisés. L’Etat prend en charge l’ensemble des personnels et moyens. En 1982 le financement des juridictions du premier degré ( tribunaux de grande instance , d’instance et tribunaux de commerce) revient à la charge de l’Etat. Enfin cette centralisation et nationalisation est complétée par une bureaucratisation de la justice grâce à la création d’une administration centrale. Cette administration centrale gère les personnels ( 63 000 personnes) et le patrimoine immobilier ( plus de 1000 sites immobiliers). Cette nationalisation et centralisation du système judiciaire est donc beaucoup plus récente qu’on ne le croît habituellement.

La croissance des moyens

Nous avons pris la période 1971 –2005 pour des raisons simples : le Ministère de la Justice a établi des statistiques de l’activité judiciaire à partir de cette date. On peut illustrer cette croissance en rapportant le budget de la justice à celui de l’Etat, en regardant la croissance du nombre de magistrats et de celui de l’ensemble du personnel. On peut aussi rapporter le budget de la justice par magistrat. Le tableau 1 ci dessous illustrent cette évolution.



La croissance s’exprime de manière très significative avec des accélérations sur la période considérée. La part du budget de la justice dans celui du budget de l’Etat passe de 0.63 en 1971 elle passe à 1.76 en 2002 à 1.89 en 2005. Une accélération forte du temps de Chalandon en 1987 et une nette reprise sous Jospin en 1998 marque l’évolution de cette série.

La croissance en termes d’emplois est aussi vive. Le nombre de magistrats passe de 4501 en 1971 à plus de 6800 en 1991, à 8364 en 2002 et à 8907 en 2005. Le nombre total de personnels est nettement plus élevé. Il passe de 26700 personnes en 1971 à 67173 en 2002 et à 72400 en 2005. Paradoxalement cette croissance en emploi vient essentiellement du personnel autre que magistrats puisque le ratio magistrat sur ensemble du personnel est en diminution.

De 20 % en 1971 ce ratio passe à 14 % en 2002 et ce maintient en 2005 à ce niveau. Ce qui signifie qu’une grande partie de la croissance du personnel ne vient pas d’un effort de recrutement des magistrats. Si cela avait été le cas le ratio aurait été croissant. Cela révèle un aspect bien connu de la bureaucratie qui consiste à maintenir le pouvoir des magistrats par rapport aux autres personnels.

L’effort budgétaire peut aussi être ramené par magistrat. On observe alors une croissance considérable des moyens d’une génération de magistrats à l’autre. L’effort budgétaire peut être montré en comparant le budget par magistrat en 1971 à celui de 2002. En 1971 la part du budget de la Justice par magistrat était de 38109 euros , en 1991 il avoisinait 407012 euros, en l’an 2002 il est 560975 euros et en 2005 de 613209 euros!

Denys Millet souligne aussi que la répartition des crédits a été modifiée. La prédominance des dépenses de rémunération du personnel s’efface quelque peu au bénéfice d’une forte croissance des dépenses de fonctionnement ( matériel , prestations de justice et frais de justice). Les dépenses de fonctionnement passent de 22 % à 20 % et celles des interventions de 0,5% à 6%.

Si l’on distingue les services judiciaires des services pénitentiaires et de ceux de la protection judiciaire de la jeunesse ( éducation surveillée) avec ceux de l’administration centrale, on remarque que la part du budget consacrée aux services a diminué au profit de l’accroissement des dépenses d’administration générale et centrale. De 4% en 1970 elle passe à 14 % en 1999. On peut expliquer cette croissance nous dit Millet par la charge des rémunérations liées aux pensions de retraite de l’ensemble du ministère de la justice mais aussi par le rattachement du Conseil d’Etat et des juridictions administratives au Ministère de la Justice en 1990, puis par les frais de justice ( 23% des dépenses de fonctionnement) et enfin par l’aide judiciaire (5,5% du budget de Ministère).

La faiblesse des performances

L’effort consenti par le contribuable est-il récompensé par une "meilleure" justice ? Il n’est pas facile de mesurer les performances d’une institution hors marché, bureaucratisée et jouissant d’un monopole. Mais il existe quelques indicateurs, certes très imparfaits, sur lequel on peut apprécier les performances des performances de cette institution.

Pour montrer le problème procédons de la façon suivante. Prenons un tribunal où il existe 1 juge (avec son équipe de greffiers et autres personnes qui l'assistent dans sa tâche) qui traite 10 affaires par mois. En début d'année, il a 120 affaires à traiter ( chaque année, il a toujours 120 affaires nouvelles à traiter.). En supposant qu'il prend les dossiers par ordre d'arrivée et que ces derniers , en moyenne, sont d'égales difficultés, il aura traité les 120 affaires en 12 mois. 50% des affaires auront été traitées en 6 mois puisqu'il met 1 mois pour 10 affaires et la durée moyenne sera de 6 mois. L'indicateur de performances est donc la durée d'attente du jugement sachant que on se retrouve dans la file des dossiers par hasard en premier ou en dernier. Les indicateurs de performance sont donc la durée moyenne et la durée médiane.

Il est difficile de juger dans le cas précité si cette durée moyenne est efficace ou non. Certes, il existe plusieurs moyens pour descendre cette durée moyenne à un niveau plus bas. Au lieu d'un juge le tribunal en recrute deux. Désormais chaque juge à 60 dossiers à traiter. En 6 mois l'ensemble des dossiers sont traités.50% des dossiers sont traités en 3 mois et la durée moyennes est tombée , elle aussi, à 3 mois. Un même résultat peut être atteint avec un seul juge si celui-ci, au lieu de traiter 10 dossier par mois, en traite 20 ( presque un par jour). C'est-à-dire est plus efficace ( pour un jugement de qualité identique). Maintenant si le nombre d'affaires nouvelles double et passe à 240 , le doublement du nombre de juges ou l'efficacité accrue de chaque juge laisse inchangé la durée moyenne et la durée médiane. Il faudra toujours 12 mois pour traiter le nombre d'affaires nouvelles. Pour réduire la durée moyenne ou médiane il faut quadrupler le nombre de juges ou que nos deux juges traitent avec le même niveau de qualité 40 dossiers par mois (on peut imaginer que l'on ait une combinaison des deux)!

Cependant faute d'un système de prix, il est impossible de mesurer l'efficacité de ce système judiciaire. Quadrupler le nombre de juges à un coût d'opportunité mais comme c'est le contribuable qui paie et que ce paiement est forcé, nul ne connaît la valeur des alternatives que le contribuable sacrifie. Nul ne sait à quel usage il aurait utilisé l'argent ainsi prélevé par la coercition. Peut être que cet argent aurait produit plus de bénéfices dans un autre emploi que d'avancer un jugement d'1 mois dont la valeur est négligeable. Comme les usagers ne paient pas, non plus, le service rendu par le juge ou les tribunaux, nul ne sait quel est le coût d'opportunité pour la victime ou le plaignant d'attendre un jugement un mois supplémentaire. La seule chose que l'on pressent est que plus la durée moyenne s'élève plus ce coût d'opportunité s'élève. Le petit exemple ci-dessus permet néanmoins d'organiser notre réflexion sur les indicateurs de performances par lequel on peut porter un jugement sur les moyens utilisés et les performances du système judiciaire en termes d'affaires terminées.

En effet nous connaissons l'évolution du nombre d'affaires terminées par tribunal, le nombre d'affaires nouvelles, le nombre de magistrats, la durée moyenne et médiane des affaires terminées ainsi que le budget par magistrat. La seule chose que nous ne connaissons pas c'est le nombre de dossiers traités par mois et par juge. Or cet indicateur peut mesurer la dégradation du travail des juges depuis 1971 en dépit du nombre de juges


Prenons le nombre des affaires terminées dans les Tribunaux de Grande Instance, pour lesquels les données sont complètes de 1971 à 2000. L’idée est la suivante . Il existe un stock potentiel de conflits sur lequel les magistrats n'ont aucune influence. Une certaine proportion de ces conflits arrive chaque période devant les tribunaux concernés : C(t-1). Ce sont les affaires nouvelles de chaque tribunal. Un certain nombres d’affaires sont terminées en fin d'année, AT. Par définition le nombre d'affaires terminées en fin de période dépend du nombre de magistrats x, traitant les affaires et du nombre d'affaires traités chaque mois par chaque magistrat, h . Par définition la durée moyenne, en mois, du traitement d'une affaire est déduite de la formule :
i)
Connaissant D, AT et x on peut en déduire h.

ii)

Le tableau 2 suivant présente ces résultats pour 1971, 1981,1982, 1991 et 2000, nous rajoutons le ratio entre les affaires nouvelles C(t-1) et les affaires terminées AT.

Tableau 2

Le nombre d'affaires terminées a été multiplié par 2.8 entre 1971 et 2000, pour faire face à cette croissance. On remarquera la stabilité du ratio affaires nouvelles sur affaires terminées. Le nombre de magistrats a donc été augmenté pour faire face à cette croissance. Entre 1971 et 2000 le nombre de magistrats en TGI et TI n'a été augmenté que de 1.75. Le nombre d'affaires par magistrat à l'année a été multiplié par 1.6. De 114 en 1971 il est passé à 184 en 2000

Si les 184 affaires terminées dans l'année pour un magistrat étaient toutes de difficultés identiques et si le juge traitaient 15.3 affaires par mois la durée d'une affaire serait répartie selon une courbe de Gauss (une loi normale) en fonction de l'arrivée sur la pile d'attente. La durée moyenne et médiane seraient égales à 6 mois. Or il n'en est rien La durée moyenne est plus élevée et la durée médiane est plus basse. La distribution de la durée est biaisée à droite. Si 50% des affaires sont traitées en moins de 4.5 mois cela signifie qu'il y a beaucoup d'affaires (pour une moyenne de 7 mois) qui sont traitées en beaucoup plus de 7 mois ! Par exemple 25 % des affaires ne sont pas terminées avant 10 mois. (on ne comptabilise ici que la première instance). Mais les affaires ne sont pas identiques. Un grand nombre d'affaires sont des litiges de peu de valeur et qui prennent peu de temps à résoudre (moins de 4.5 mois) mais ces litiges encombrent le juge qui, au lieu de terminer 15 affaires par mois en moyenne, doit atteindre 26 affaires terminées en moyenne par mois. Comme la qualité du jugement n'est pas constante en fonction du nombre des affaires mais sans doute décroissant à la marge, alors nous avons un diagnostic sur la qualité décroissante de la justice.

Les graphiques ci-dessous illustrent cette répartition pour l’année 2000 dans les cours d’Appel et les Tribunaux de Grande Instance. L’écart est sensible.



En cours d’Appel 50% des affaires sont terminées en 15.5 mois et la durée moyenne est de 17.8 mois; en TGI 50% des affaires sont traitées en 5.7 mais la durée est de 9.3. Soit des écarts respectifs de 2.3 et 3.6. L’écart entre la médiane et la moyenne est un indicateur d’une distribution biaisée à droite et donc d’une distribution très inégalitaire de la durée de traitement des affaires selon le tribunal. La variation de cet écart au cours du temps est aussi un signe d’une performance aléatoire en fonction de l’implantation du tribunal et donc de la population qu’il doit couvrir mais aussi des ressources dont il dispose. Cette inégalité de traitement fait partie de la mauvaise qualité du service rendu par rapport même aux prétentions d’accès égal à la justice revendiquée par nos gouvernants.


L'interprétation des économistes

Peut-on expliquer les mauvaises performances des institutions judiciaires ? La réponse est positive. La théorie économique la plus élémentaire le démontre très simplement à l’aide d’un graphique d’offre et de demande. Reportons-nous à la figure 1 suivante.
Sur l’axe vertical on reporte des euros, sur l’axe horizontal la demande et l’offre, chaque mois, d’arbitrages ou de jugements pour résoudre un conflit de la part des individus qui ressentent une injustice et qui demandent réparation. Plus le prix qu’il faut payer pour obtenir un jugement est élevé moins il y a de demandeurs, plus ce prix est élevé plus il y a d’individus ou d’entreprises prêts à offrir leur service dans cette profession. Pour un certain prix , dans le mois, le plaignant aura un jugement. Maintenant introduisons la nationalisation et la bureaucratisation des institutions judiciaires avec la gratuité des services rendus par la justice grâce à l’aide judiciaire.

La gratuité des frais de justice (y compris l'aide juridictionnelle) créé une demande excédentaire de procès ou de jugements égal à la distance 0A puisqu’à un prix nul la demande de résolution de conflits dans le mois est maximale.

Si les institutions judiciaires devaient satisfaire la demande, le budget de l’Etat qui devrait y être consacré aurait le montant 0BCA. Il faut en effet dégager suffisamment de juges ou arbitres et les facteurs complémentaires qui vont avec eux pour donner satisfaction à cette demande. Malheureusement le budget alloué n’est pas ce montant car il est en compétition avec d'autres budgets. Et s’il l’était nous aurions un gaspillage des ressources équivalent au triangle AFC puisque dans cette zone le coût d’un jugement supplémentaire coûte beaucoup plus que la valeur de ce jugement supplémentaire tel que les plaignants l’estime eux mêmes.

Admettons que ce budget soit de 0HIK. L’offre de jugements par mois est de 0K et la demande excédentaire reste de KA. On observe une file d’attente et une insatisfaction à la fois des demandeurs et des offreurs. Cette demande excédentaire restera insatisfaite tant que le budget n'est pas égal au montant OBCA, mais alors le budget est inefficient. La seule façon de résoudre le problème est de laisser le système de prix fonctionner.

Dans un tel système chaque jugement est payé par l'agresseur ou l'assureur de la victime. Plus le prix monte plus les victimes sont dissuadées d'aller devant un juge ou un arbitre pour régler leur conflit. Surtout si celui-ci concerne des affaires mineures dont l'enjeu, en termes de dommages à réparer, est faible. Simultanément une hausse du prix du jugement incite des gens qualifiés à entrer dans cette profession. L'offre augmente et la demande diminue. Le prix va monter jusqu'à ce que l'offre de jugements dans la période considérée devient juste égale à la demande. Pour un prix donné la victime obtient réparation dans la période désirée. C'est le propre du système de prix que de rendre compatible les anticipations des individus.

Les choses se compliquent au sens où la demande de justice ou de résolutions de conflits n'est pas issue uniquement des victimes mais aussi des hommes d'Etat qui définissent des "crimes sans victime" ou qui prétendent maintenir l’ordre public. Cette demande s'ajoute à la demande de réparation de la part des victimes. Mais cela ne fait qu'accroître l'excès de demande et élever le prix qui rendra compatible les plans des individus.

Si les plaignants n’ont pas les moyens de payer le tribunal ou les juges comme les avocats, alors traitons cette question de la pauvreté par un chèque "justice" ou une "bourse" donnée à la victime pour qu’elle puisse demander justice. Instaurer un système de prix ne résout que les files d’attente et la question de la durée du jugement. Bien qu’il s’agisse là d’un point important. La demande de justice est aussi et surtout une demande de réparation d’un tort. Or, c’est dans les mains du juge et de la conception qu’il a de la justice. Tant qu’il est un fonctionnaire ou bénéficie d’un monopole dans l’exercice de son métier, il n’a aucune raison de rendre "justice".

Système judiciaire et théorie de la bureaucratie.

Les magistrats sont des hommes comme les autres. Cette proposition simple et directe n’est pas nouvelle nous l’appliquons aussi à l’homme d’affaire, au boucher, au consommateur, au spéculateur ou à l’entrepreneur comme à l'homme politique ou au criminel. En tant qu’hommes ordinaires, ressemblant à tous les autres, les magistrats prennent leurs décisions en fonction de ce qui les avantagent personnellement et non pas en fonction du bénéfice que peut en tirer la collectivité ou les plaignants.

Que maximise le juge ?

Les enseignants, les juges, les militaires, les policiers, les fonctionnaires des affaires étrangères ou d’une préfecture ou de la banque centrale sont comme les magistrats : des "bureaucrates". Ils maximisent donc leur utilité personnelle et non l’intérêt général. Le boucher placé dans un contexte de concurrence prendra des mesures qui bénéficieront à l’intérêt général (du consommateur) non pas parce qu’il s’intéresse à cet intérêt mais parce qu’il cherche à gagner autant d’argent qu’il le peut. Or, la seule façon d’en gagner est de donner satisfaction aux consommateurs en offrant de la bonne viande à un prix très compétitif. Comme le signale A. Smith, le magistrat comme le bureaucrate n’est pas placé dans un contexte de concurrence comme peut l’être un boucher ou un entrepreneur ! C’est toute la différence.

Les dirigeants des entreprises privées n'ont pas intérêt à trop s'éloigner de l'objectif de maximisation des profits, soit parce qu'ils sont directement intéressés aux bénéfices, soit parce qu'ils savent que la mauvaise gestion de l'entreprise qu'ils dirigent entraîne une chute du prix des actions et qu’ils risquent de perdre leur emploi à la suite d’une OPA ou d’une assemblée d’actionnaires qui décident de s’adresser à un autre dirigeant comme avec J2M. Le marché des dirigeants et le marché boursier sont les mécanismes par lesquels les mauvais gérants sont éliminés. Bien que de façon ultime, ce soient les consommateurs qui ont le véritable pouvoir de sanctionner les gérants en déplaçant leur demande vers une entreprise concurrente ou un produit substitut. Il n'existe pas de mécanisme équivalent dans le secteur public encore moins dans la justice.

Dans tous les pays, les juges prennent un nombre impressionnant de décisions. Elles sont censées être en accord avec les décisions prises par les élus dans une démocratie (ou par des dictateurs dans les régimes despotiques). Pourtant dans la pratique les élus ont une influence modeste sur eux. Pensez que les enseignants universitaires de rang magistral ont une indépendance totale vis-à-vis du pouvoir politique qui est même inscrite dans leur statut ! Une mystique est née et se développe même dans le corps judiciaire selon laquelle les juges ne devraient pas être contrôlés par les élus ! Ils devraient être indépendants de toute pression politique! Mais alors quels sont les mécanismes par lesquels les élus contrôlent-ils les juges ou les enseignants si ceux-ci ne donnent pas satisfaction aux citoyens dont les élus sont censés être les représentants ?

Si le juge "bureaucrate" maximise son utilité, qu’est-ce qui peut accroître son utilité : son revenu monétaire, ses conditions de travail (emploi à vie), l’équipement de son bureau, son pouvoir sur les autres individus, le respect que lui témoignent ceux qui sont sous ses ordres, sa réputation, la beauté de sa secrétaire ou le fait qu'il utilise le budget qui lui est alloué comme bon lui semble? Quand on affirme que le gérant d’une entreprise privée maximise les profits parce qu’il ne peut faire autrement, cela ne veut pas dire que le gérant n’accorde pas d’intérêt à tous ces éléments. Mais en supposant un objectif unique : le profit, les économistes vont à l’essentiel. Existe-t-il une fonction "objectif" semblable que nous pourrions utiliser pour parler des bureaucraties et donc du système judiciaire français?

Revenons au contexte dans lequel agit le magistrat. Un tribunal est un organisme qui offre des biens et services tels que :

a) Le président du tribunal comme les employés de ses organismes ne peuvent s’approprier à titre personnel et sous forme de revenus, une partie de la différence "bénéfices moins coûts" ;

b) Une partie ou la totalité des revenus du tribunal provient d’une source autre que la vente du produit à un prix unitaire donné. En effet, il existe un budget subvention versé par un organisme de tutelle qui permet de combler le déficit qu’engendre une gestion à un prix plus faible que le coût marginal de production. Cette subvention par définition provient du prélèvement de l’impôt dans le cas d’un organisme public .

La première caractéristique rappelle que le magistrat ne peut s’approprier personnellement sous forme de revenus l’excès des bénéfices sur les dépenses contrairement au gérant. Les dirigeants bureaucratiques ne tirent donc aucun avantage monétaire direct des profits (monétaires ou en termes de bien-être social) que procure leur gestion - ni d'ailleurs aucun inconvénient direct en cas de déficit. Mais cela ne veut pas dire qu’ils ne peuvent pas se les approprier sous d’autres formes.

Un préfet dispose d’un "train de vie" aristocratique hors du commun aujourd’hui. Il a un appartement de fonction, un personnel de maison (chauffeur, femme de ménage, cuisinier, maître d’hôtel etc.), un budget de frais de représentation. Un colonel de gendarmerie dispose (ou disposait) d’un appartement de fonction, d’un chauffeur et d’une ordonnance . Ces fonctionnaires peuvent faire �suer le burnousŸ et exploiter à leur propre profit ces avantages en nature.

En règle générale, le magistrat fonctionnaire ou le "bureaucrate" verra ses chances de promotion, son pouvoir, son influence sur les autres et même la beauté des équipements de son bureau augmenter lorsqu’il monte dans la hiérarchie et lorsque son administration grandit. Si la bureaucratie dans son ensemble prend de l’extension, presque tous les bureaucrates en faisant partie y gagne quelque chose. Tous ont donc intérêt à l’extension de la bureaucratie.

Nous avons alors une première piste de recherche et notre fonction "objectif". Les bureaucrates maximisent la taille de la bureaucratie, les magistrats maximisent donc la taille de leur budget.

La deuxième caractéristique souligne que les ressources sont accordées par un organisme de tutelle représentatif des élus, les bureaucrates doivent alors négocier le montant des subventions avec leur autorité de tutelle. Le contexte est tel qu’il y a un "principal" : le gouvernement qui demande un service et qui propose un budget pour le réaliser et un "agent", en situation de monopole par définition, qui offre le produit.

De ces deux caractéristiques les économistes ont tiré un modèle du comportement du bureaucrate que l'on peut appliquer aux magistrats.

C’est à A.Niskanen que l’on doit le modèle canonique de la bureaucratie. Pour simplifier, on supposera qu'il n'existe qu'une bureaucratie (un tribunal ou une université) et que celle-ci ne produit qu'un bien ou service ( la justice ou un enseignement universitaire : le droit). Le montant à fournir à la collectivité est décidé lors de négociations budgétaires avec l’autorité de tutelle ( un ministère : celui de la justice ou de l’éducation nationale). Supposons, au moins dans un premier temps :

1) que le gouvernement se comporte en simple client de la bureaucratie, sans chercher à s'informer sur les coûts de production du bien offert;

2) qu'il indique seulement le budget maximum qu'il est prêt à payer pour chaque quantité désirée du bien offert.
Sur cette base, la bureaucratie peut fixer la quantité qu'elle souhaite.

L'asymétrie d'information est totale : d'un côté, le gouvernement ignore tout des conditions d'offre de l'agent (peu importe ici que cette ignorance soit volontaire ou non), de l'autre, la bureaucratie connaît parfaitement les conditions de la demande (c'est-à-dire la "disposition marginale à payer" du gouvernement). Le problème de monopole bilatéral se réduit alors à un problème classique d' "agent " (la bureaucratie) et de "principal " (le gouvernement). Si la bureaucratie était un monopole privé, elle choisirait de produire moins que l'optimum et à un prix plus élevé. Mais, comme les rémunérations des bureaucrates sont sans lien direct avec le profit, l'équilibre du monopole bureaucratique sera différent. Ils vont maximiser la taille du budget. On obtient alors un parallélisme parfait entre l'objectif des dirigeants privés (la maximisation du profit) et celui des dirigeants bureaucratiques (la maximisation du budget). Ce parallélisme est la raison principale du succès rencontré par la théorie de Niskanen.

Afin d’examiner de manière plus formelle le comportement de l’administration reportons-nous au graphique suivant. Sur l’axe horizontal on porte les quantités offertes et demandées et sur l’axe vertical le prix minimum auquel les bureaucrates prétendent offrir une unité supplémentaire du bien considéré et le prix maximum auxquels les consommateurs sont prêts à payer cette unité supplémentaire. Pour l’instant on suppose que les courbes d’offre et de demande que ces prix révèlent correspondent bien aux véritables coûts d’opportunité c’est-à-dire à ceux que l’on observerait si la justice était purement privée.
Si les services fournis l'étaient par le marché, les coûts ou sommes diverties d’autres usages pour produire le bien considéré, se mesureraient par l’aire 0DEQc. Si maintenant le tribunal et l’université sont les seules institutions qui offrent le service demandé et que le gouvernement local est le seul demandeur et paie le service comme n’importe quel consommateur, nous sommes dans une situation particulière où il y a un agent "la bureaucratie" et un principal "le gouvernement.

L’objectif n’est pas de maximiser le profit, mais la taille de la bureaucratie. Celle-ci est maximum lorsque la production est égale à 0B. Le prix, pour le consommateur, est égal à zéro (le fameux mythe de la gratuité du service ou du libre accès au service se trouve alors expliqué autrement que par un souci de justice ou d’égal accès mais plus prosaïquement par les intérêts privés des bureaucrates !). Le budget offert par le gouvernement ou à l’autorité de tutelle est l’aire en dessous de la courbe de demande 0AB. Celle-ci mesure les gains à l'échange qui vont aux consommateurs ou aux électeurs dont le gouvernement est censé être l'expression.

Le budget total maximum offert par le gouvernement correspond donc à cette aire. Mais cela coûte d'offrir le bien considéré. L'ensemble des ressources qu'il faut divertir pour obtenir ce bien pour ce budget donné correspondant à OAB est en fait l'aire 0FQb, (OAB=OFQb) . Le montant maximum de bien offert par la bureaucratie pour le budget OAB est égal à 0Qb soit 0B. Les quantités produites au-delà de 0Qc génèrent des pertes mesurées par le trapèze QcEFQb. Une partie de ces pertes sont des gains à l'échange pour le consommateur triangle QcEQb puisque le bien est fourni gratuitement. La perte nette est en revanche mesurée par le triangle EFB qui est l'excès de coûts sur les gains attendus d'un supplément de production au-delà de l'optimum est capturé sous forme d'avantages en nature par les bureaucrates. La bureaucratie est donc, par le contexte même dans lequel les � bureaucrates Ÿ agissent, inefficiente.
On peut aller plus loin comme le font A.Breton et R. Wintrobe en affirmant que le niveau de production du bien considéré par la bureaucratie est le double de celui que l'on observerait si l'allocation des ressources était efficace. C’est aussi une des raisons de la privatisation des services publics, on anticipe une baisse des coûts de moitié.

La démonstration est simple. Le montant de production optimale est 0Qc. Celui où la somme des dispositions marginales à payer est égal au coût marginal. Posons le coût total de production
1)

le coût marginal est de :
2)

Le maximum que le gouvernement est prêt à payer B est une fonction décroissante de la quantité produite
3)

le gain marginal est donné par
4)

L'optimum pour le gouvernement est la quantité pour laquelle les bénéfices marginaux égalisent les coûts marginaux :
5) =
6) Soit :

En revanche l'optimum pour la bureaucratie correspond à la quantité pour laquelle le coût total TC est juste égal au budget alloué c'est-à-dire quand:

= .

On obtient alors la quantité :

7)

Celle-ci est bien le double de l'autre.

Le système judiciaire qui a été bureaucratisé par M.Debré n’a aucune raison d’échapper à cette loi. Mais ce que l’on reproche le plus à un magistrat vivant dans un système bureaucratique c’est son irresponsabilité. Là aussi on parlera d’irresponsabilité institutionnelle car inhérente à la structure d’incitation dans lequel le magistrat est amené à travailler.

L'irresponsabilité institutionnelle du magistrat.

Dans une firme par définition le chef d'entreprise est responsable de ses actes. Il l'est au sens où une erreur de décision de sa part se termine par une perte de revenu via une faillite ou un licenciement. Il ne peut reporter ses fautes et les conséquences de ses fautes sur d'autres personnes. Le contrat qui le lie aux propriétaires de l'entreprise prévoit ce contrôle et la sanction qui va avec. Il n'en va pas de même avec le bureaucrate ou l'homme de l'État.

En effet, le Président d’un tribunal, du fait qu'il ne peut s'approprier la différence entre les revenus et les coûts de son activité et que par ailleurs les revenus qui alimentent le budget dont il a la charge sont obtenus grâce à l'usage de la coercition, ne supporte pas le coût d'opportunité de ses actions. Le coût de ses actions ou décisions est supporter par d'autres : essentiellement le contribuable et la fraction des plaignants qui sera pénalisée par sa gestion du tribunal et sa façon de voir la justice et le justiciable. Le magistrat comme le professeur d’université est par définition un irresponsable institutionnel.

Cette irresponsabilité institutionnelle est particulièrement visible en matière de jugement. Prenons l'exemple d’une présomption d’innocence pour un acte criminel. On arrête un suspect. Faute de preuves évidentes, en dépit de fortes présomptions de culpabilité, le juge est amené à prendre une décision risquée: ou il maintient le suspect en garde à vue et si celui-ci est innocent, il fait supporter un coût élevé à cette personne, ou il le relâche.

Mieux vaut, dit-on un criminel dans la rue qu’un innocent en prison. Mais laisser libre le suspect, s’il est effectivement un criminel, revient à accepter un certain nombre de décès supplémentaires possibles. Chacune de ces deux décisions comporte donc un risque.

Le magistrat confronté à un tel choix, c'est-à-dire à une alternative entre deux actions risquées, prend la décision qui aura les meilleures conséquences pour lui. Le magistrat craint avant tout que sa décision entraîne un revirement de l'opinion de ses pairs à son encontre et donc à une perte de réputation pour sa carrière. Il prendra donc une décision, nécessairement porteuse de risques, comme toute décision, mais dont il pense que les risques ne retomberont pas sur lui.

Il choisit l'action qui réduit les risques qui sont visibles et qui sensibilisent l'opinion au détriment des risques "invisibles" ou qui laissent indifférent l'opinion publique. Il relâche donc le suspect. C'est ce que Bastiat a démontré depuis longtemps avec ces sophismes sur " Ce que l'on voit et ce que l'on ne voit pas".

Cette pratique a un revers. Dans ce contexte d'irresponsabilité, le magistrat ne cherche plus à se demander quels risques comporte une décision dont il ne s'attend pas à subir les conséquences. Donc, en évitant les risques qui peuvent retomber sur lui, il perd la conscience de ceux qu'il impose aux autres en ayant cessé de voir que tout choix est risqué. D'où son illusion, comme le suggère F.Guillaumat à qui nous empruntons cet argument, de toujours vouloir "prendre le moins de risques possibles" et la dénomination de la prétendue "présomption d’innocence" qui désigne en réalité le choix de ne prendre que les risques dont la conscience échappe à l'opinion des pairs.

Il y a un corollaire à ce théorème de Bastiat. Comme on ne se rend pas compte que c'est l'irresponsabilité institutionnelle qui a faussé la prise de risques, on attribuera à la société ou à la maladie mentale ou encore au destin la mortalité supplémentaire des criminels relâchés (qui elle est peu visible) alors qu'elle est en réalité due au fait que le magistrat n'est pas responsable des décès supplémentaires du criminel qui a été relâché grâce à la décision qu’il a prise alors qu'il craint que ses pairs lui tiennent rigueur des innocents emprisonnés (qui eux sont visibles) pour des fautes qu’ils n’ont pas commises.

Si le magistrat était responsable de la mortalité des criminels qu’il relâche, très rapidement il prendrait conscience qu’il vaut peut-être mieux garder un innocent en prison (quitte à payer des dommages et intérêt s’il est effectivement innocent) que de relâcher un suspect qui se révèlera un vrai criminel. Ce qui vaut pour un homicide vaut pour tout autres formes de crimes ou délits. Il existe donc un biais inhérent qui pousse le juge à appliquer un principe de précaution vis-à-vis des décisions risquées qui peuvent se retourner contre lui. Reste à traiter une grande question : pourquoi un monopole de la justice ?

Monopole de la justice par l'Etat contre l'ordre spontané d'une justice privée et principes d'auto organisation et de sélection naturelle

Peut-on justifier par un raisonnement "rationnel" d’une part le monopole de la justice sur un territoire donné et d’autre part la nationalisation des services de Justice ? Les économistes ont tendance à justifier un monopole de la justice comme sa nationalisation par la notion soit de bien ou service collectif soit par la notion d’économies d’envergure ou de réseaux dans la production de droit d’où émerge un monopole naturel.

Premier argument : l’obéissance aux lois est un bien collectif.

L’idée fondamentale est la suivante. Les individus ont un comportement rationnel. Ils adoptent un comportement si celui-ci se fait à leur avantage. Le comportement de respect de la loi ou du droit d’un individu se fait sur la base d’un calcul rationnel conditionnellement au comportement d’autrui. Prenons deux exemples canoniques : l'attribution des droits de propriété et le respect des termes d’un contrat.

L'attribution des droits de propriété : Hobbes contre Locke

Les droits de propriété sont un moyen irremplaçable pour pacifier les conflits des individus à propos de l'usage d'une ressource rare.
Prenons un exemple simple. Pierre est un vacher. Il vient de Sicile, il pèse 55 kg et mesure 1,57m. Jules est un agriculteur. Un allemand de 110 kg qui mesure 1,80m. Tous deux vivent dans l'Ouest américain des années 1880. Tous deux convoitent une prairie dont la terre est très riche. L’un veut l’utiliser pour la culture, l’autre pour l'élevage. Qui finalement va décider de l'usage de la prairie?

Pour la plupart d’entre vous, vous êtes persuadé que Jules, notre allemand, va imposer ses préférences en utilisant la force. Pierre ne pèse que 55kg et ne mesure que 1m 57, alors que Jules pèse 110 kg et mesure 1 m 80. L'issue ne fait pas de doute. Jules gifle Pierre autant de fois qu'il le faut pour qu’il renonce à convoiter l'usage de cette ressource.

Mais cette idée ou cette croyance que le plus fort l'emporte est fausse. En effet, Pierre a des cousins. Ils sont dix et armés, et Jules est seul et sans famille. Si Jules avait eu connaissance des cousins de Pierre et de la solidarité qui existe dans les familles siciliennes, il n'aurait pas agit ainsi. Un comportement violent et agressif n'est pas la manière dont on peut résoudre le conflit à propos de l'usage d'une ressource rare parce que l'on ne sait jamais qui est le plus fort.

Pour vous démontrer ce point admettons que Pierre et Jules décident de régler leur conflit, à propos de la prairie, en adoptant une stratégie d’agression ou une stratégie de soumission. Chacun décide de se comporter : soit comme un faucon, soit comme une colombe.

La stratégie agressive consiste pour Jules à entourer la prairie avec des fils de fer barbelés pour empêcher l’accès du troupeau de Pierre; et pour Pierre à venir avec ses cousins armés et détruire ces fils de fer.

Formalisons ce conflit de la façon suivante

Le jeu de la colombe et du faucon

Nous reprenons le modèle élaboré par le biologiste J. Maynard Smith 1982: Evolution and the Theory of Games, Cambridge University Press

où p, la probabilité d'emporter le conflit, est égale à 1/2, V(respectivement v) mesure le gain du conflit, C (respectivement c) le coût pour chacun de se faire la guerre.

Si les deux jouent la colombe, ils peuvent s’entendre entre eux et passer un contrat pour se partager les gains en deux, V/2, v/2 . Quand les deux se font la guerre le gain attendu est de (1/2) {V-C},(1/2 (v-c). Par définition celui-ci est négatif. Sinon la guerre vaudrait autant que la paix. Chacun, dans le fond accepte de jouer le faucon si, et seulement si, son adversaire joue la colombe. Car, si tous deux jouent le faucon les pertes sont supérieures aux gains. En conséquence V-C<0, v-c<0 . Si Jules joue le faucon alors que Pierre joue la colombe, il emporte la totalité des gains V. Si à l’inverse il joue la colombe alors que Pierre joue le faucon, il perd tout, son gain est nul.

Il y a plusieurs façons de concevoir les relations entre Pierre et Jules. Nous en adopterons une très simple. Pierre et Jules ne se connaissent pas et la seule information véritable que l’un et l’autre ont sur le comportement de l’autre est que l’autre appartient à une population nombreuse susceptible dans le cas d’un conflit, à propos de l’usage d’une ressource, d’adopter deux attitudes : faucon ou colombe.

Ils savent aussi que leur rencontre est due au hasard. Jules et Pierre sont appariés de manière aléatoire.
Appelons, œf , la proportion de gens dans la population adoptant l’attitude de faucon et, œc , celle adoptant l’attitude de colombe.
Le gain obtenu par Jules s’il joue la stratégie du faucon est de :

1) E(U)f=(1-œf)V+ œf{(1/2)(V-C)}

s’il joue la colombe :

2) E(U)c=(1-œf)(V/2)+ œf(0)=(1-œf)(V/2)

Pour que la stratégie du faucon soit dominante, il faut que E(U)f > E(U)c quel que soit œf.
soit:
ou V-C > O
ou si V = C, alors V> V/2

Pour que la stratégie de la colombe soit dominante, il faudrait que E(U)c > E(U)f pour tout œ.f
soit :
ou V/2 > V
ou si V/2 = V alors O > V-C

La stratégie de la colombe ne peut pas être dominante, puisque par définition V> V/2. D’un autre coté la stratégie du faucon n’est pas dominante, dès que C> V.

Si faire la guerre entraîne des pertes nettes, il existe une certaine proportion de faucons ou de colombes dans la société telle que Jules est indifférent à jouer la stratégie du faucon ou de la colombe, quand Pierre joue le faucon ou la colombe.

Cette proportion est obtenue quand :µf=V/C

Portons sur l’axe vertical l’utilité et sur l’axe horizontal la probabilité ou la proportion de gens qui joue à le faucon.


Les étapes du graphique

Lorsque œf est nul (ou œc est unitaire), il est rentable pour Jules de jouer le faucon. Il en sera ainsi tant que œf sera inférieur à µf*. Ce qui est vrai pour Jules est vrai pour les autres. La proportion de gens jouant le faucon dans la population augmente jusqu’à ce que l’on atteigne µf*. En deçà de µf* c’est l’inverse. Avec p=1/2, jouer la colombe rapporte plus que de jouer le faucon. La proportion de gens adoptant la stratégie de la colombe augmente. Si C est supérieur à V, alors V/C est inférieur à l’unité et µf* est inférieur à 1. µf* dépend du ratio V/C, c’est-à-dire des gains et des coûts qu’il y a à se faire la guerre. Si C vaut 2V la proportion limite de gens agressifs dans la population pour laquelle Jules à la marge est indifférent à la stratégie du faucon ou de la colombe est juste égale à 50 %, si C vaut 3V, cette proportion diminue et tombe à 33%. Auquel cas, il y a une forte probabilité pour que Jules adopte la stratégie de la colombe. Comme les rôles sont interchangeables, il en est de même pour Pierre. Plus C augmente, moins on observe de gens réglant de manière agressive leurs conflits entre eux..

Emergence des droits de propriété et règle du premier occupant

Cette structure d'interaction montre que, même dans le cas où les comportements seraient agressifs ou violents, il y a une probabilité assez forte pour que les conflits se résolvent pacifiquement. V/C ou (-V/2)/ [p(V-C)-V/2] dans le cas général,mesure explicitement le taux de rendement de faire la guerre puisque l’on rapporte des gains attendus à des coûts. L’évolution de ces deux variables limite la rentabilité du comportement agressif. Plus C est élevé comparativement aux gains attendus, moins les gens seront agressifs. C'est en ce sens que des armes très destructrices, comme l'arme nucléaire, conduisent à la paix.

Cette analyse demeure insuffisante. En effet, la présence d'un comportement agressif vient du fait que l'on ne reconnaît pas d'asymétrie entre les deux opposants. Si Jules est le plus fort et que Pierre est vraiment un gringalet et qu’il ne peut faire appel à des cousins, la matrice des gains se réécrit de la manière suivante.

La certitude pour Jules de l’emporter sans coût fait de la stratégie du faucon une stratégie dominante. (V-C) est positif et Jules adopte un comportement agressif quel que soit le comportement de Pierre. Pierre reconnaissant que Jules a une stratégie dominante (il sait qu'il va jouer systématiquement l'agression) choisit alors la stratégie qui minimise ses pertes. Il se soumet, car jouer le faucon pour lui entraîne des pertes,( v-c est négatif) et se soumettre n'entraîne ni gains, ni pertes.
L’inconvénient de la loi du plus fort est que Jules n'a pas la certitude que Pierre n'a pas de cousins. Il ne sait pas si Pierre, tout gringalet qu’il soit, ne dispose pas d’une arme secrète. Il est champion de Karaté. C’est la raison pour laquelle la loi dite du "plus fort" est ambiguë et ne s’impose pas comme règle de comportement unanime.

Prenons une autre asymétrie : celle du premier occupant ou du premier en possession du champ ou de la prairie ou de la chose convoitée. Dans un tel cas, chaque joueur sait que s'il n'est pas le premier, il est d’une certaine manière un intrus. L’autre est le premier occupant. Etre le premier occupant donne un avantage tel que, en cas de conflit, les coûts, C*, sont inférieurs aux gains attendus. En effet, le premier occupant, Jules, apprends vite où il faut disposer la mitrailleuse qui arrêtera net les dix cousins de Pierre.

Réciproquement quand on est un intrus les gains nets des coûts sont pondérés par une probabilité de gagner réduite. En revanche, le coût de faire la guerre est supérieur aux gains et égal à C. Supposons, enfin, que lorsque vous êtes un intrus, vous ne tirerez un gain V de cette ressource que si vous y investissez un effort supplémentaire d'une valeur de ß qui réduit le gain attendu en dessous de V/2. Il faudra en effet transformer la prairie pour un autre usage. En fait une information locale est disponible pour le premier occupant ( et qu'il est le seul à connaître du fait d'être arrivé le premier) : il sait mieux défendre la ressource dont il a pris possession et il sait mieux qu'avant quel est l'usage le plus adapté à la ressource qu'il cherche à exploiter.

Nous avons alors deux situations nouvelles:

1)ou vous êtes intrus;

2) ou vous êtes le premier occupant.

(si vous n’êtes ni dans un cas, ni dans un autre, nous revenons, par définition, au cas étudié plus haut) :
Représentons sous forme extensive cette nouvelle interaction entre Jules et Pierre.

Partons de la situation où Jules est un intrus. Il sait que Pierre est le premier occupant. Il a le choix entre jouer le faucon ou la colombe. Dans le sous-jeu où Jules est un intrus et Pierre le premier occupant, la stratégie dominante qui émerge pour Jules est celle d’une attitude de soumission, car il sait que Pierre va jouer le faucon puisque c'est sa stratégie dominante or comme(V-C)<0 il est moins couteyx de se soumettre.

Quand en revanche, Jules est le premier occupant, sa stratégie dominante est celle du faucon, car V>V/2 et (V-C*)>0. Deux solutions naturelles émergent :

jouer le faucon lorsque l’on est le premier occupant et jouer la colombe lorsque l’on est l’intrus

Quelle leçon tirer de cette asymétrie ?

L’incertitude sur le premier occupant est à la source même du conflit d’appropriation. C’est parce que l’on ne sait pas qui est le premier occupant qu’une proportion non négligeable de gens adopte la stratégie du faucon lorsque justement celle-ci n’est pas dominante. Dès que l’on sait qui est le premier occupant ou le premier en possession de la ressource rare, l’incertitude est réduite à tel point que cette information entraîne une règle de comportement dominante : quand on est le premier occupant, on adopte la stratégie du faucon ; quand on est l’intrus, on adopte la stratégie de la colombe.

Or, cette information est, la plupart du temps, facile à obtenir : il suffit d’inspecter et/ou de se renseigner. Cette règle est si forte que le premier occupant n’a pas grand chose à faire pour marquer son territoire ou pour signaler qu’il est le premier occupant. Jules dépose ses affaires sur la prairie et marque ainsi sa propriété. Quand l’étudiant est au restaurant universitaire, il dépose son plateau sur la table où il envisage de déjeuner. Rares sont les étudiants qui vont prendre ce plateau et le mettre sur une autre table.

La reconnaissance d'une asymétrie non ambiguë entre les adversaires fait passer de l'état de nature hobbesien - état de guerre de tous contre tous- à un état de nature lockéen- état pacifique- où les droits de propriété fondent l'ordre social. La clé de l'émergence de la règle du premier occupant comme moyen d'attribuer les droits de propriété réside dans sa non-ambiguïté. Elle est sélectionnée par les individus et s'impose à eux pour cette raison.

Ces droits de propriété individuels sont naturels au sens où ils sont le résultat non intentionnel d'une interaction entre les hommes. Ils n'ont pas été le produit d'une activité consciente des individus composant la société. On remarquera ici que les droits de propriété sont un instrument de coordination des actions individuelles pour résoudre les conflits qui apparaissent lorsque plusieurs individus veulent faire un usage différent d’une ressource commune.

Maintenant imaginons que Jules s’approprie cette prairie. Imaginons aussi qu’il ne tire pas un profit maximum de l’exploitation de sa prairie. En revanche, Pierre, qui est un malin, a trouvé une utilisation de cette terre qui rapporte plus de revenus. Il peut alors proposer à Jules de lui louer sa prairie ou de la lui acheter. S’il y consent, Pierre loue la prairie à un prix qui est supérieur au profit que Jules tire de son exploitation, mais inférieur aux revenus que Pierre pense en tirer. Il peut aussi l’acheter à un prix tel que la valeur en capital de la prairie rapporte un revenu supérieur au profit qu’en tire Jules mais inférieur au revenu qu’en tire Pierre.

Cet échange ou ce transfert de droits de propriété, décomposé ou non, est fondamental pour faire en sorte que la prairie soit mise dans les mains de celui qui sait en faire le meilleur usage! C'est l'objet de la section suivante.

Le concept légal de droit de propriétéUn droit de propriété décrit ce que l’individu peut faire avec les ressources dont il a la propriété. Ainsi il peut:1) user; 2) transformer; 3) détruire, 4) abandonner, 5) transmettre, 6) transférer, 7) exclure, 8) conserver à perpétuité, 9) jouir des revenus tirés de cette ressource. En revanche, il ne peut en faire une utilisation : 10) qui endommage la propriété d'autrui ou qui consiste à avoir l’intention de nuire à autrui (abus de droit); et si quelqu’un endommage ou vole cette ressource, il est en droit d’exiger 11) la restitution de la ressource , ou une compensationChaque point en fait décrit un droit. Ce que l’on appelle couramment un droit de propriété est en réalité un panier de droits. Le propriétaire est libre d’exercer les droits, décrit ci-dessus, sur ce qui lui appartient. Personne, y compris l’Etat, ne peut le contraindre à exercer ces droits. Il est interdit à des tiers, y compris l’Etat, d’interférer avec l’utilisation que le propriétaire veut faire de ces droits. Celui-ci est libre de céder tout ou partie de ces droits à des tiers avec leur consentement gratuitement ou non..

Vous remarquerez que la propriété de soi découle de ce même principe ou de cette même règle. Lorsque l'Etat vous enrôle de force dans son armée, impose à vos parents de vous envoyer à l'école, vous force à porter une ceinture de sécurité en voiture, vous taxe si vous fumez ou vous interdit de consommer de la marijuana, de vendre un rein de votre vivant ou après votre décès, il use de votre corps à des fins qui ne sont pas nécessairement celles que vous désirez. Tous ces actes constituent un conflit sur l'usage de votre corps. Une façon simple de les résoudre est d'attribuer un droit de propriété sur le corps humain à celui qui l'occupe en premier. Or, qui peut bien être le premier occupant de votre corps humain si ce n'est vous?

Une fois reconnu le droit de propriété et le droit de propriété sur soi (ce qui est loin d'être le cas dans la réalité), le mécanisme de marché ou de l'échange volontaire peut se mettre en route.

Les droits de propriété émergent de façon non intentionnelle de l'interaction individuelle entre une multitude d'acteurs poursuivant leurs propres desseins. Un droit de propriété est le produit de l'activité des hommes mais non de leur volonté. Il n'est pas arbitraire. Il émerge pour résoudre des problèmes fondamentaux d'interaction individuelle et de conflits d'intérêt ou d'usage à propos d'une ressource. Il n'est pas altérable sans créer des dommages considérables dans l'ordre social en trompant les attentes légitimes des individus.

Le respect des contrats

Une fois les droits de propriété définis et échangeables, nous en avons pas fini pour autant. En effet, faut-il encore faire respecter les échanges de promesses lors d'un contrat entre deux ou plusieurs individus.

Julie et Pierre deux étudiants en droit passent un contrat. Julie achète à Pierre son ordinateur portable. Julie dispose de deux stratégies: respecter le contrat ou ne pas le respecter. Pierre est dans le même cas.

Les avantages tirés de l’échange, si chacun respecte le contrat, se mesurent par ce que l'on appelle des gains à l'échange. Pour l'acheteur, ici Julie, le gain de la transaction se mesure par la différence entre le prix maximum qu'elle est prêt à payer et le prix effectivement payé sur le marché, Pmax - p. Pour le vendeur, ici Pierre, ce gain se mesure par la différence entre le prix de marché et le prix minimum qu'il exige pour vendre son produit, p-Pmin.

Par définition Pmax > p et p > Pmin , les gains de la transaction sont positifs. Mais si Julie ne respecte pas le contrat, elle empoche des gains plus élevés puisque Pmax > Pmax -p et - p est négatif. Il en va de même pour Pierre puisque p > à p-Pmin et 0 > -Pmin. Tous deux ont intérêt rationnellement à adopter une stratégie qui consiste à tricher et à ne pas respecter le contrat d'échange.

On connaît cette structure d'interaction sous le nom de "dilemme du prisonnier". L'échange volontaire, présenté ainsi, ne pourrait émerger spontanément du comportement rationnel entre deux individus sans l'intervention d'un tiers, exogène au contrat, ayant le pouvoir de faire respecter les termes de l'échange par la contrainte s'il le faut: ce serait le rôle des institutions judiciaires. Elles s'attribueraient le pouvoir de faire respecter les contrats. Il va de soi que pour réaliser cet objectif, ces institutions, qui disposent du pouvoir de coercition, doivent bénéficier d’un monopole sinon elles ne peuvent mettre en œuvre la constellation sociale qui profite à tous : celle où Julie et Pierre respectent les termes de l’échange.

Nous venons de proposer une justification du monopole de la justice : sans ce monopole les individus rationnellement ne coopèreraient pas et chacun se retrouverait avec un bien être inférieur à celui qu’il aurait eu si on le forçait à respecter le contrat. Tous ont donc intérêt à accepter la contrainte et son monopole.

L’usage du monopole de l’Etat offrirait aussi un autre avantage. Faire respecter les termes du contrat d'échange implique des coûts de transaction: s'assurer que le partenaire à l'échange va fournir le produit demandé et que le client va effectivement payer. On imagine que le coût de faire respecter le contrat d'échange volontaire est d'autant plus faible qu'il y a un grand nombre de gens honnêtes dans la communauté. Si le gain attendu de cette transaction est indépendant du nombre de gens honnêtes, il existe un nombre critique de gens honnêtes à partir duquel la transaction se fait respecter d'elle-même. Il est rationnel pour tous de respecter les contrats. En revanche, si ce seuil n'est pas atteint personne n'a intérêt à faire respecter le contrat. Le respect des contrats en tant que convention ou institution n'émerge pas car personne ne peut amasser le montant d’argent suffisant pour contraindre et/ ou inciter les gens à atteindre ce seuil fatidique où le respect du droit se fait spontanément sans coût.

Le graphique simple suivant illustre cet argument. Une fois atteint ce seuil , le coût de production du respect des contrats est quasi nul. La production de respect des obligations contractuelles présente une particularité : son coût est décroissant avec le nombre de gens qui respectent leurs promesses.

L'avantage comparatif de l'État dans l'usage de la contrainte publique permettrait alors de réaliser des économies d'échelle dans cette production du respect des obligations contractuelles que l’on ne pourrait obtenir autrement.

Si l’on vient de donner une justification à l’usage du monopole de la coercition pour faire la loi, nous n’avons pas justifié encore la nationalisation de la justice ni sa hiérarchisation. En effet l'Etat peut assurer la sûreté des droits sans pour autant être impliqué dans des actes particuliers de justice.

Deuxième argument : Monopole Naturel et Services Publics

Le service offert par le jugement est la résolution d’un conflit entre des individus.

Dans la procédure d'arbitrage des conflits, il faut:

i) rompre la chaîne des conflits qui apparaît sur l'arbitrage lui-même. Si les parties sont en désaccord sur les résultats du jugement, ils veulent faire appel à un autre arbitrage. Mais si les mêmes parties sont encore en désaccord sur les résultats de l'arbitrage d'un arbitrage, il faudrait faire appel encore à un autre arbitre. A chaque fois, il faut que les parties s'entendent entre elles pour choisir l'arbitre. Une des parties peut toujours être de mauvaise foi et rejeter indéfiniment les résultats d'un jugement. Cette chaîne des arbitrages devra s'arrêter un jour.

ii) Les décisions rendues par les arbitres doivent être cohérentes entre elles. Imaginons des juges ou arbitres qui, dans des cas similaires, rendent des jugements opposés, ou favorisent systématiquement une partie par rapport à une autre. Le droit produit par ces jugements ou décisions doit effectivement coordonner les actions individuelles et résoudre les conflits. Il doit être harmonisé. `
Il faudrait donc un juge ou arbitre en dernier ressort, ce qui nécessiterait une hiérarchisation des organisations judiciaires.

Cette rationalisation "ex-post" de l'intervention de l'État dans le domaine du droit est au demeurant classique. Elle n'est pas propre à l'élaboration des normes ou aux règlements des conflits. On retrouve ces mêmes arguments à propos des réseaux de télécommunications, de la monnaie ou encore avec le langage.


Une monopolisation contestable.

Cette monopolisation du droit est contestable parce que le respect du droit peut être produit spontanément sans intervention de l'État. Les mécanismes privés de production de confiance sont nombreux et ce n'est pas aux juristes qu'il faut le rappeler mais plutôt aux économistes. La réputation, les cautions et les règles simples de réciprocité sont les moyens par lequel, les individus font respecter les contrats et les droits de propriété. L'idée que le monopole du droit et de la violence politique est indispensable dans la production de confiance est théoriquement fausse. C'est par la théorie des jeux que l'on démontre ce point. L'argumentation est simple.

Revenons à notre structure d'interaction :

Nous avons suggéré plus haut que l'échange volontaire, ainsi présenté, ne peut émerger spontanément du comportement rationnel entre deux individus.
La solution résiderait dans l'intervention d'un tiers, extérieur au contrat, possédant le pouvoir de faire respecter les termes de l'échange, au besoin par la contrainte.

Il y a une vingtaine d'années, les économistes utilisaient cet argument pour légitimer l'action de l'État et bien souvent, leur réflexion s'arrêtait là. Mais cette manière ad hoc d'introduire l'État dans l'analyse économique est loin d'être satisfaisante: elle ne permet ni de comprendre l'émergence de cette institution, ni de rendre compte de la manière dont ses actions constituent un obstacle à l'échange. Par ailleurs cet argument se présente sous la forme de deux sophismes assez courant en théorie des jeux et que l’on ne peut accepter en l’état :

1) un sophisme de pertinence : le secundum quid, le théorème fait d’une exception une règle générale.

2) une violation d’un des axiomes de la pensée, la loi de la non contradiction : une chose ne peut “ être et ne pas être ” en même temps et pour la même relation

En effet une stratégie dominante de non coopération émerge que dans un cas très particulier : celui où l’échange a lieu une fois pour toute et où il n’existe pas de possibilité à un coût raisonnable de mettre en place des instruments qui incitent les gens à respecter leurs promesses.

Ensuite, on ne peut à la fois soutenir que les individus sont rationnels, ont une connaissance commune de la structure des paiements de l’interaction sociale et qu’ils ne cherchent pas à saisir l’opportunité de profit que présente l’échange volontaire. Surtout quant ils savent que ne pas tenir compte du comportement d’autrui conduit à une situation où cette occasion de gains à l’échange n’est pas saisie. Où ils sont rationnels ou ils ne le sont pas.

Des individus rationnels ont en effet parfaitement conscience de cette structure d'interaction et n'ont nul besoin d'un tiers, l'État en l'occurrence, capable de les contraindre à coopérer. La coopération, l'échange volontaire et le respect des promesses peuvent émerger spontanément, sans intervention étatique.

1) Les principes de réciprocité : la stratégie du " tit for tat"
Quand l'interaction entre les individus se renouvelle, les acteurs apprennent le comportement des uns et des autres. Si Pierre coopère et livre le produit au premier échange, Julie a intérêt à tricher. Mais au second tour si Pierre triche, le gain est nul. En fait si Pierre adopte la stratégie du "Tit for Tat", c'est à dire coopère d'abord et ensuite adopte la stratégie de l'autre partenaire, tricher n'est pas une stratégie payante à long terme.

Revenons à Julie, si elle triche, le gain attendu sur deux tours et sur les suivants est de :

Pmax + 0.


Si elle avait coopéré au premier tour, quand Pierre coopérait, elle aurait certes gagné moins qu'en trichant, B=Pmax-P, mais au second tour comme Pierre coopère toujours, elle aurait gagné:

B+ Pmax

qui est supérieur à Pmax.

Si Julie s'attend à ce que l'interaction continue, son intérêt est de respecter encore le contrat. Respecter ses promesses sur deux tours, rapporte :

B + B/ (1+r),

Où, r, est le taux d'intérêt.

Ne pas les respecter le contrat au premier tour rapporte seulement :
Pmax.

Si B + B/ (1+r) > Pmax, Julie a intérêt à respecter les promesses.

Avec une infinité de périodes si le taux d'escompte, (1/ (1+r) )= ∆ , est supérieur au ratio du prix effectif sur le prix maximum, P/Pmax, il en sera ainsi. Coopérer rapporte :

B + ∆ .B +∆2B + ∆3B + ......+ ∆n B = B / (1- ∆).

Tricher systématiquement rapporte seulement Pmax et ce au premier tour. Coopérer est donc toujours rentable dès que (Pmax - P )/ 1-∆ > Pmax ou encore dès que ∆ > P / Pmax. Il est rentable de coopérer dès que le taux d'escompte est suffisamment large pour que les gains à l'échange futurs attendus de la coopération ne soient pas nuls.


Cette argumentation développée par Robert Axelrod dans son livre paru en 1984 chez Basic Books à New York sous le nom de The Evolution of Cooperation démontre que le dilemme du prisonnier n'en est pas un. Il est rationnel pour les individus de coopérer et de refuser cette coopération uniquement lorsque l'autre partenaire ne coopère pas. Cette règle plus connue sous le nom de "donnant, donnant" incite spontanément à l'échange volontaire sans qu'il y ait besoin d'un tiers externe à la transaction ayant le pouvoir de faire respecter les promesses! En revanche, dans le cas de jeu non répété, il en va autrement.

2) Les gages, cautions et mécanismes de réputation


Lorsque l'échange a lieu une seule fois pour toutes avec un inconnu que l'on ne reverra pas, le dilemme du prisonnier reste entier. Le jeu est dit non répété. Si le jeu est répété mais s'il est interrompu et que cette interruption est parfaitement anticipée, alors à chaque fois, au dernier tour, les deux partenaires ont intérêt à tricher et ne pas respecter leurs promesses.
Si le jeu précédent dure seulement deux périodes, il est dans l'intérêt de Julie de coopérer au premier tour, elle empoche alors B; au second tour si Pierre joue la stratégie du "Tit for Tat", son intérêt consiste à tricher. Julie empoche alors Pmax/ (1+r). Comme B + B/ (1+r) < B + Pmax / (1+r), il est rentable de ne pas respecter au dernier tour le contrat. Mais Pierre est lui aussi conscient qu'au dernier tour, s'il coopère, il va perdre Pmin. Son intérêt est donc de ne pas coopérer. Il rompt alors avec la stratégie du "Tit for Tat". Les deux partenaires sachant qu'ils ne coopéreront pas au dernier échange, n'ont pas intérêt à coopérer à l'échange précèdent, ainsi de suite jusqu'au premier échange.

Dans un tel cadre il faut trouver des moyens pour faire respecter les promesses. Contrairement à ce que pense l'économiste, la contrainte publique n'est pas indispensable. Il existe ainsi une variété de techniques pour résoudre le dilemme du prisonnier. Le juriste est familier de ces principes.

Le pré-engagement est l'une des formules. On s'engage à respecter le contrat en fournissant la preuve de cette volonté par un gage ou une caution c'est à dire en acceptant volontairement une perte, si on ne respecte pas le contrat. De manière plus élaborée les parties se pré-engagent à soumettre leurs litiges à un tiers, un arbitre, dont elles respecteront les décisions de jugement.

L'image de marque et la réputation en est une autre. On supprime de cette manière l'anonymat. La recherche des valeurs d'intégrité, d'honnêteté et de solvabilité parmi les gens qui échangent se simplifient grâce au signalement d'une réputation ou d'une image de marque par une carte de crédit , un label, une appartenance à une communauté religieuse ou à une corporation etc.

D'une manière ou d'une autre cela revient à modifier la structure des gains de telle sorte que le respect du contrat devienne une stratégie dominante. Les techniques ex-ante consistent à diminuer le gain attendu avec une stratégie de non respect du contrat par une caution supérieure au prix du produit livré: Pmax - C où C > P. De manière réciproque, le prix payé avant la livraison de la marchandise n'est qu'une fraction du prix du produit, si possible inférieure à Pmin.

Les mécanismes de réputation modifient la structure des gains à l'échange. L'offreur de service voit dans un client anonyme et étranger une source de publicité. Il n'a pas intérêt à tricher. L'acheteur désire respecter le contrat parce qu'il s'agit d'un moyen pour lui de ne pas se faire exclure des transactions ou de ne pas se retrouver sur une liste noire. Il peut ainsi construire sa réputation.

3) La procédure d'arbitrage privé

Caution , gages, arrhes ou toutes autres formules de pré engagement freinent l’échange entre des individus anonymes et qui n’auront pas de relations suivies . D’une part il faut disposer de cette somme et d’autre part le pré engagement doit être bilatéral ou réciproque. Si vous avez versé une caution, faut-il encore que l’autre partie la rende lorsque vous avez respecté le contrat. En fait il existe un moyen plus élaboré pour faire coopérer des gens qui ne se connaissent pas et qui n’échangeront pas de manière répétée : l’émergence d’une société où le Droit (ici le droit commercial) fait respecter les promesses par le recours à l'arbitrage.

Pour démontrer ce point nous allons procéder de la façon suivante. Julie et Pierre sont appariés au hasard et ne se connaissent pas mais ils peuvent s’adresser à un marchand spécialisé dans l’arbitrage des conflits entre acheteurs et vendeurs. La procédure est la suivante.
On obtient de cet arbitre, en contrepartie d’un paiement :

Q,

une information sur le partenaire avec qui l’on échange. En particulier si celui-ci a déjà eu un conflit dans lequel il était en tort. Cette information est répertoriée dans un livre tenu par cet arbitre et est alors communiquée à celui qui la demande. Par définition cette information est connue des deux partenaires à l'échange.


a) L’échange a lieu et chacun observe le résultat.

b) Si l’un des partenaires n’est pas satisfait parce que l’autre n’a pas respecté ses promesses, il peut faire appel à l’arbitre à un coût C si et seulement s’il a requit déjà l’arbitre pour avoir l’information sur le partenaire.

c) Si l’une des parties à l’échange fait appel auprès de l’arbitre, celui-ci accorde un dédommagement J au plaignant ci celui-ci a été honnête et si l’autre partenaire a triché, autrement il n’accorde rien du tout.

d) Ou le tricheur paie le dédommagement à un coût personnel de f(J), ou bien il refuse de payer et cette décision est sans coût personnel pour lui ;

e) En revanche, tout tricheur qui ne paie pas le dédommagement est aussitôt répertorié dans le livre des mauvais payeurs que tient l’arbitre.

Cette manière de faire respecter les promesses, sans Etat, a été développée par P.R.Milgrom,D.C.North et B.R.Weingast pour expliquer l’émergence et le fonctionnement de la loi des marchands (la Lex Mercatoria) au moyen âge à une époque où l’Etat ne détenait pas un monopole sur la justice et le Droit..

Maintenant l’interaction entre Jules et Pierre se présente sous la forme séquentielle suivante, sachant que B=Pmax-p on a la structure d’interaction suivante.

Eliminons les stratégies dominées. Requérir, tricher pour jules et tricher pour Pierre (ETT) revient à faire une perte de –Q, ne pas échanger est encore meilleur, cette stratégie est aussi dominée par l’échange et le respect des contrats (EHH) puisque Jules obtient (B-Q)/(1+r) >0. Si Jules échange et est honnête mais que Pierre triche, il n’est pas intéressant pour Jules de renoncer à faire un jugement puisqu’il perd à coup sûr – Q-p. La stratégie EHTNJ est donc dominée par NE ou EHH. Concentrons nous sur les autres stratégies. En particulier vérifions s’il est payant lorsque l’on a triché de respecter le jugement ( puisque personne ne peut forcer celui qui ne respecte pas ses promesses à dédommager l’autre partie). Payer le jugement lors de la stratégie ETHJ coûte à celui qui a triché (ici Jules) la somme f(J), elle se déduit de ses gains présents Pmax-Q. Mais s’il paie, il n’apparaît pas dans le livre des mauvais payeurs et peut échanger par la suite avec d’autres individus. Payer rapporte donc dans le futur la somme de (B-Q)/(1+r). Si f(J) est inférieur à cette somme actualisée, payer est préférable à ne pas payer puisque si l’on ne paie pas le gain est obtenu une fois pour toute. Pmax-Q doit être inférieur à Pmax –Q-f(J)+ (B-Q)/(1+r), ce qui est le cas si f(J)< (B-Q)/(1+r). Donc les stratégies ETHJNR ou ETHNJ sont dominées par ETHJR. Reste la stratégie EHTJR comparée à celle de EHTNJ, c’est–à-dire est-ce que la victime a intérêt à porter plainte ? En effet la stratégie EHTJNR est dominée pour Pierre par la stratégie de payer si Jules porte plainte. ETHJR domine ETHNJ si J>C ou encore f(J)>f(C). Nous obtenons alors un résultat remarquable : il existe un jugement arbitral tel que si (B-Q)/(1+r)>f(J)>f(C) alors les stratégies dominantes consistent à respecter d’une part les promesses et si d’autre part l’une des parties ne respectent pas ses promesses, il est dominant d’aller devant l’arbitre pour demander réparation et si l’on est le fautif de payer ce dédommagement . De cette manière on maintient un système coopération entre des individus qui ne se connaissent pas et qui ne commerceront ensemble qu’une seule fois sans avoir à user d’un monopole de la coercition.

Compte tenu de l'existence de ce système d'arbitrage privé, la structure d'interaction devient :

où par définition f(J)>p+Q +C de telle sorte que la stratégie dominante pour Jules ou Pierre est de respecter le contrat d'échange.


Une façon ad hoc d'introduire le monopole de la Justice : le contrat social .

Revenons à notre échange entre Pierre et Jules. Q, C, f(J) mesurent les inconvénients à faire émerger la coopération entre des individus appartenant à une société civilisée au travers d’un système d’arbitrage privé pour résoudre les conflits et faire respecter les promesses. Il est clair que si le coût de faire appel à un jugement et de s’adresser à un arbitre, respectivement C, et Q sont trop élevés, la loi des marchands ne sera pas viable. D'une manière alternative, Pierre et Jules pourraient s'entendre pour créer une association, qu'ils contrôleraient et qui les contraindrait à respecter leurs engagements. L’usage de la contrainte "publique" permettrait de modifier la structure des gains et des coûts attendus de telle sorte que l’ensemble de la communauté puisse adopter une stratégie de respect des droits de propriété et des contrats au moindre coût.


L'association délègue à une agence particulière, l’Etat, le monopole de la force en contrepartie d’un impôt modeste, I, inférieur à Q, qui est le coût supporté pour faire respecter le contrat et les droits de propriété en l'absence de cette institution. Cette agence impose à tous de ne pas être armés et fait respecter les contrats d’échange en se substituant à l’arbitre privé. Elle sanctionne le tricheur ou le voleur par une pénalité F(J) supérieure à ce que le tricheur peut espérer du non respect des promesses. F(J) > -p

L'État intervient en modifiant la structure des gains et des coûts: il fait payer une contribution I et sanctionne celui qui ne respecte pas les contrats d’échange par une amende d’un montant F(J). La matrice des gains devient:

où (Pmax-p)-I est supérieur à Pmax-I-F(J) et où –p-I+J est supérieur à -I. La stratégie du respect des contrats est dominante dès que F(J) et J sont supérieurs à p. Si les restrictions sur I et F(J) sont celles que nous avons annoncé, cette modification dans la structure des gains, conduit à une économie de gains et sera adoptée comme stratégie dominante.

Supposons que l’impôt I exigé par cette institution soit inférieur aux dépenses Q que les individus auraient engagées pour se protéger eux-mêmes: cela signifie que l'État détenteur du monopole de la force permettrait le même respect des droits de propriété que dans un état de nature lockéen, mais à un moindre coût! Comme il s’agit d’une délégation, les citoyens exerceraient un contrôle sur les possesseurs de ce monopole de manière à ce que la contrainte publique soit utilisée pour le bien commun et non pour des intérêts privés. On pense généralement que ce type de société est précisément celui dans laquelle nous vivons.

Il existe plusieurs conceptions ou théories de l'état de nature. Rappelons celle de Hobbes : en l'absence d'un gouvernement qui a le pouvoir de contraindre à la coopération, il ne peut y avoir qu'un état de nature: celui de la guerre de tous contre tous. L'absence d'État définit l'état de nature. Pour J.J. Rousseau, l'état de nature est celui du règne animal où l'homme est soumis au principe de la sélection naturelle. Il se durcit au contact de cette nature et la loi du plus fort l'emporte. Chez J. Locke enfin, l'état de nature est un ensemble de relations entre individus tel qui n'ont pas encore élaboré un système d'obligations politiques. C'est un monde civilisé sans gouvernement. Les conflits sont résolus par l'attribution spontanée des droits de propriété selon la règle du premier occupant et les gens respectent les contrats passés entre eux, spontanément, au travers d'arbitrages privés ou avec une paix armée.


Il est possible de déceler ici les présupposés de cette théorie de philosophie politique qui fait de l'État une institution se substituant avantageusement à l’état de nature tel que nous l’avons fait émerger précédemment.


1) Lorsque I excède Q et que F(J) ne diminue pas significativement les produits du vol, dans la mesure où il est interdit de s’armer pour substituer un état de nature lockéen au monopole de l'État, cette solution ne peut qu'être inférieure à celle que l’on observerait en absence de monopole de l'État sur la force.

2) La manière dont l'État naît et intervient dans cette structure d’interaction est totalement ad hoc. La théorie ne nous dit rien de l’émergence du contrat "social" qui concerne non seulement Pierre et Jules, mais aussi tous les adhérents et les tiers non adhérents. Elle est également muette sur le montant de l’impôt: est-il réellement inférieur à ce que les individus auraient dépensé pour faire respecter leurs droits? Est-il calculé pour économiser des gains nets à l’échange? Elle ne nous dit rien non plus de l’usage fait du monopole de la violence sur un territoire donné: comment les citoyens contrôlent-ils ceux qu'ils ont armés?

Si l'État, au lieu de protéger les droits individuels, les viole, il devient alors lui-même le problème : en effet, qui protège les individus des hommes de l'État lorsque ceux-ci deviennent des brigands organisés, dans la mesure où les honnêtes gens sont désarmés? Pourquoi existe-t-il, dans la constitution américaine, un article interdisant à l'État de désarmer les citoyens et dans notre constitution un article II du préambule qui définit normalement le but de toute association politique :

"Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété et la résistance à l’oppression "
Article 2 de la déclaration des droits de l’homme, au préambule de la constitution française de 1958.

3) En quoi cette association politique entre Pierre, Jules et les autres peut-elle prétendre qu’elle est capable de mieux assurer, et ce à un moindre coût, la coopération entre les individus qu’un système privé d’arbitrage des conflits ? En quoi le monopole de la coercition sur un territoire donné réduit réellement les coûts de transaction d’un système privé d’arbitrage ?

Il s’agit là d’une vision de l'État qui est angélique et qui reste externe à la structure d’interaction sociale.

Une telle vision est, en effet, externe à la structure d'interaction sociale car un arrangement de ce type ne saurait être assimilé à un contrat. Les citoyens au nom desquels les gouvernants s'expriment ne se font pas connaître individuellement et n'assument pas personnellement la responsabilité de leurs actes. Au contraire, ils désignent en secret certains d'entre eux pour user de la contrainte publique en leur nom, tandis qu'eux-mêmes restent cachés. On ne peut consentir à un contrat avec de parfaits inconnus, pas plus qu'on ne peut donner le nom de contrat social à l'obéissance des citoyens à un groupe d'hommes armés appelé gouvernement. Cette notion de contrat social est une pure abstraction . Or, il est impossible de passer un contrat avec une abstraction, un incorporel ou un non-existant.

Il est également difficile de parler de consentement "tacite", sous le fallacieux prétexte que vous n'exercez pas votre droit d'émigrer. Si une femme reproche à son mari ses relations adultères, celui-ci peut toujours lui dire de quitter le foyer ou d'épouser un autre homme. En restant malgré tout au foyer, elle ne consent nullement au comportement déloyal de son époux mais constate simplement qu'il est plus coûteux de divorcer que de partager son époux avec une autre femme. L'idée que le contrat social qui lie les individus est une forme de contrat non écrit, confond la notion de règle de conduite avec celle de consentement. Lorsque vous roulez à droite au lieu de rouler à gauche, vous ne "consentez" pas à la règle, vous l'adoptez parce que le risque d'avoir un accident grave en roulant à gauche est trop élevé. Tout le monde roule à droite et cette règle se fait respecter d'elle-même.

Il existe en fait trois formes de consentement:

 les promesses

 les contrats écrits

 les contrats non écrits ou tacites

Un immigré, qu'il soit politique ou non, et qui demande la nationalité française promet de respecter les règles en vigueur dans le pays d'accueil : il y consent explicitement. On peut alors parler de consentement par contrat écrit ou par promesse. Mais si vous êtes né sur le territoire français, de parents français, vous obtenez automatiquement la nationalité française. En aucun cas on ne peut parler de consentement.

Prenons l'exemple suivant : lors du conseil d'administration d'une entreprise, le Président fixe la date de la prochaine réunion et demande s'il y a des objections. Aucun des membres du conseil d'administration ne proteste. Le fait de garder le silence a ici valeur de consentement tacite. Qui dit consentement tacite dit possibilité d'objecter ! Plusieurs conditions sont nécessaires à cela: les individus doivent avoir connaissance du droit qui leur est donné; la limite temporelle avant laquelle ils doivent objecter doit être parfaitement claire; les moyens qui leur permettent de le faire doivent pouvoir être facilement employés; les conséquences d'un refus éventuel ne doivent pas être dommageables.

Dans la mesure où il s'agit d'un contrat, qu'il soit, ou non, tacite, seuls ceux qui y consentent sont concernés. Le droit d'ignorer l'État et de faire sécession fait alors partie de règles fondamentales qui le régissent, faute de quoi il ne s'agit pas d'un contrat mais d'assujettissement ou d'esclavage.

Maintenant que nous avons une idée plus précise de ce que peut être un contrat social fondé sur le consentement, il est possible de rejeter aisément cette théorie. Les individus nés en France ne peuvent en effet ni ignorer, ni divorcer, ni objecter au contrat social: ils ne sont donc pas tenus de respecter une quelconque obligation politique. Tel est l'argument du politologue J. Simmons .Le paradoxe qui en résulte est que seuls les immigrés qui ont obtenu la nationalité française peuvent être considérés comme véritablement français et contraints à des obligations politiques comme la cérémonie de leur "intronisation" par le Préfet, représentant le Premier Ministre dans le Département le suggère.

Nous venons de démontrer un point important: le pouvoir de contraindre à la coopération, qui réduirait de façon significative les coûts de transaction à l'échange, n'est pas fondamentalement utile. Pour certains il est même profondément nuisible parce qu’il n’est pas possible de contrôler ceux qui détiennent le monopole de la force sur un territoire donné sans leur opposé une autre force. En théorie et même en pratique il n'est nul besoin d'un monopole du droit ou de la violence. Il n'est nul besoin d'un État qui nationalise la justice. Les échangistes produisent eux-mêmes la confiance.

Une société marchande n'a donc nul besoin de la contrainte de l'État pour fonctionner et l'histoire en fournit de nombreux exemples : la loi des marchands du XIIe siècle, la lex mercatoria, le droit islandais qui s'est développé pendant trois siècles sans intervention étatique et encore aujourd'hui le droit maritime international dans le cabotage. L'ordre spontané ne concerne pas uniquement les conventions commerciales mais aussi la vie de tous les jours.

Les principes d’auto organisation et de sélection naturelle


L'idée que l'on puisse observer de l'ordre et de la permanence dans les phénomènes sociaux ou économiques sans qu'il y ait une " main visible " pour les ordonner, a été découverte par A. Ferguson, D. Hume et A. Smith, bien avant que Darwin applique la même intuition à la biologie et à l'origine des espèces. L'idée d'un ordre spontané qui émerge de l'interaction individuelle sans qu'il soit dans l'intention de chacun de le faire apparaître a été reprise par C.Menger et développée par le prix Nobel F.Hayek avec la phrase célèbre à propos des ordres spontanés :

"..résultat des actions humaines mais non de leur dessein".

Hayek va jusqu'à affirmer que ce processus " naturel ", s'il est laissé à lui même, produit un ordre infiniment plus subtil et complexe que celui qui pourrait émerger d'une volonté humaine. Le langage, les règles de droit, les coutumes, l'Etat lui-même, et pour mentionner quelques institutions économiques : les droits de propriété, les marchés, la compétition, la monnaie, la structure des firmes etc. sont des ordres spontanés types qui façonnent notre univers social sans qu'ils aient été conçus par un planificateur central ou par un Dieu omniscient. Comment de tels ordres peuvent-ils émerger ? Par le principe d'auto organisation.

Prenons un exemple. Vous êtes sur une route et vous roulez vite. À 300 mètres en avant vous découvrez un croisement. Vous avez le choix entre ralentir pour aborder ce carrefour ou au contraire maintenir votre vitesse. Un autre véhicule fait de même sur l'autre voie. Il est clair que si les deux conducteurs maintiennent leur vitesse, ils vont avoir un accident en franchissant le carrefour. Vous avez donc deux stratégies : ralentir à l'approche du croisement et céder le passage à l'autre voiture ou bien maintenir votre vitesse et franchir le carrefour sans vous soucier des autres. Le résultat de cette action dépend fondamentalement du comportement de l'autre conducteur. En effet, s'il adopte la même stratégie que vous ou bien tous deux vous attendez en espérant que l'autre franchira le carrefour, vous perdez alors de précieuses minutes à attendre que l'autre se décide, mettons six minutes en moyenne ; ou bien vous passez et l'autre attend, auquel cas vous ne perdez aucune minute. Dans le cas où vous cédez le passage, vous perdez deux minutes. La pire des situations est celle où vous passez et l'autre franchit le carrefour en même temps que vous : c'est l'accident. Auquel cas vous perdez de nombreuses minutes, une vingtaine environ, toutes consacrées à établir le constat de l'accident que l'on suppose ne pas entraîner de dommages corporels. Représentons cette interaction par la matrice suivante :

Les chiffres représentent des minutes. La meilleure solution pour vous est de franchir le croisement en espérant que l'autre conducteur a la patience d'attendre (0, 2). Vous ne perdez aucune minute. La pire solution est celle où tous les deux vous franchissez simultanément le carrefour et qu'un accident en résulte. Le temps perdu est au maximum de 20 minutes chacun. Une solution de compromis est de céder le passage auquel cas vous ne perdez que deux minutes. Il s'agit donc d'un problème de coordination entre des automobilistes qui ne se connaissent pas. Votre comportement dépend fondamentalement de celui d'autrui.

Si vous étiez sûr que l'autre conducteur était un retraité de plus de 65 ans, alors que vous êtes un jeune étudiant sportif, vous pourriez anticiper que sa réaction est de céder le passage. Les personnes âgées sont en moyenne des conducteurs timorés. Vous pourriez passer sans vergogne. Malheureusement pour vous une telle information n'est pas à votre disposition avant de franchir le carrefour. Faute d'information précise sur le comportement de l'autre automobiliste, vous estimez à une chance sur deux que l'autre ne cède pas le passage. Quel comportement allez-vous adopter ? Comme vous êtes rationnels, on postule que vous adoptez la stratégie qui minimise le temps perdu à franchir le carrefour compte tenu du comportement anticipé de l'autre.

La perte moyenne attendue à franchir le croisement avec un accident est de :

E(Ua)=(1/2) (0) +(1/2).(20')=10'

Celle consistant à céder le passage est de : E(Usa)= (1/2) (6')+(1/2) (2') = 4'

Il va de soi qu’en absence totale d’information sur le comportement d’autrui et en postulant qu’il y a une chance sur deux pour que l’autre automobiliste ne cède pas le passage, il vaut mieux attendre.

Si tel est le cas, il va y avoir davantage de gens prêts à céder le passage. La probabilité qu’il y ait une chance sur deux pour que l’automobiliste cède ou ne cède pas le passage n’est pas celle qui s’établira définitivement.

Recherchons donc quelle est la probabilité p* pour laquelle il est indifférent à chaque automobiliste de franchir le carrefour sans se soucier d’autrui ou de ralentir et de céder le passage. Celle-ci est obtenue en appliquant le principe d’arbitrage décrit plus haut. Egalisons la perte moyenne attendue en adoptant une stratégie plutôt qu’une autre.

E(Ua)=E(Usa) = p( 6') +(1-p) (2') = (1-p) (20') on obtient p* = 18/24=0.75

Avec cette proportion de gens qui cède le passage, 75% des automobilistes, le temps perdu est de : 5’.

Le graphique suivant illustre cette interaction.
Sur l'axe vertical on représente les minutes perdues consécutivement au franchissement du carrefour avec ou sans accident. Sur l'axe horizontal on reporte la probabilité avec laquelle les autres conducteurs vont adopter une stratégie plutôt qu'une autre. L'interaction est symétrique. Chaque conducteur fait face à la même situation.

On remarque immédiatement que si les autres conducteurs décident de céder le passage avec une probabilité supérieure à 75%, il est rentable de passer. La stratégie de franchir le carrefour sans se soucier de l'autre domine celle de céder le passage. A l'inverse si cette probabilité est inférieure à 75%, attendre est la stratégie dominante. Le hasard ne domine pas cette interaction et celle-ci est évolutionnairement stable puisque l'on tend vers une probabilité de céder le passage égale à 75%. Le hasard dominerait cette situation d'interaction si la probabilité " d'équilibre " s'établissait à une chance sur deux. Pour qu'il en soit ainsi il faudrait que les pertes de temps à attendre que l'autre passe soient identiques à celles que l'on a lorsque les deux passent simultanément et qu'il y ait un accident ! Par définition de cette interaction, les pertes de temps en cas d'accident sont nécessairement plus élevées que celles supportées lorsque l'on cède le passage à l'autre.

Mais la situation finale, même avec une probabilité d'équilibre de 75%, est peu satisfaisante. Elle n'est coordonnée que dans 56,25% des cas (0,75 que multiplie 0,75), dans 6,25% des cas il y a un accident (0,25 que multiplie 0,25) et dans 27,5% des cas les deux attendent sans franchir le carrefour. Cette solution ne peut perdurer. Les automobilistes vont rechercher une information observable, sans ambiguïté, corrélée avec le comportement des conducteurs qui ralentissent au croisement ou au contraire qui ne s'arrêtent pas. Nous avions dit plus haut que si les automobilistes étaient des personnes âgées, on pourrait en inférer qu'elles vont ralentir et céder le passage. Mais cette information n'est pas observable au moment de franchir le carrefour. En revanche, il existe d'autres informations observables sur le comportement des autres automobilistes. Ainsi nécessairement l'un des deux automobilistes approche le croisement par la droite. Supposons maintenant que, pour une raison ou une autre, une fraction des 75% de conducteurs qui ralentissent à l'approche du carrefour viennent plutôt de la gauche, alors que ceux qui viennent de droite passent sans se soucier des autres. Auquel cas tous les automobilistes, qui ont ce type de croyance, vont adopter une stratégie telle que si l'on approche le carrefour de la droite, on passe sans se soucier de l'autre, alors qu'en revanche, si l'on aborde le croisement en venant de la gauche on ralentit et on cède le passage. Si quelqu'un adopte ce comportement, il va s'en suivre, par un effet de réverbération, que ceux qui approchent le carrefour de la gauche vont ralentir et céder le passage. Même si cette croyance était erronée au départ, cette tendance se renforce d'elle-même. Plus les automobilistes adoptent cette coutume : " donner la priorité à ceux venant de droite ", plus les automobilistes ont intérêt à la suivre. Tôt ou tard tous comprennent qu'il est dans l'intérêt de chacun de se comporter ainsi.

La priorité à droite est une règle de conduite sur les routes qui émerge spontanément de l'interaction sociale et qui s'impose à chacun sans qu'elle ait été le résultat d'une réflexion ou d'un dessein humain. Mais la question fondamentale n'est pas tant qu'il existe une règle de conduite qui coordonne les actions individuelles, mais plutôt pourquoi cette règle prend la forme d'une " priorité à droite " et non pas d'une "priorité à gauche ". Pourquoi se fonde-t-elle sur cette asymétrie et non pas sur une autre : une des deux voies a un trafic plus important, où les véhicules les plus puissants ont la priorité ? Et finalement pourquoi, dans certains endroits, la priorité est-elle aux véhicules les plus gros, et dans d'autres endroits, à la route la plus importante ou encore à la priorité à gauche comme dans les ronds-points ?

Sugden, et la plupart des économistes avec lui, attribue cette asymétrie au hasard ou à des circonstances historiques accidentelles. Il retient l'idée maîtresse qu'une fois cette asymétrie reconnue, une règle de conduite ou une coutume ou pour reprendre le mot anglais, une " convention " tend à se développer et à s'imposer à tous. La règle est en fait arbitraire, on aurait pu en observer une autre, mais elle conduit à une coordination des actions qui n'existerait pas autrement.

Les institutions ou les règles de conduite sont des ordres spontanés : résultat des actions humaines mais non de leur dessein. Ils sont des processus " naturels " qui, laissés à eux-mêmes, produisent un ordre infiniment plus subtil et complexe que celui qui pourrait émerger d'une volonté humaine.
En revanche, les économistes qui s'intéressent à la formation des institutions ne se contentent pas de cette attitude. Ils désirent comprendre pourquoi une asymétrie s'impose alors qu'une autre aurait pu être choisie. En effet, quand une asymétrie s'impose, elle implique dans certains cas des effets distributifs qui ne sont pas sans conséquence sur les niveaux de vie respectifs des acteurs individuels. Ce n'est pas le cas des règles de la circulation routière car chaque acteur peut se trouver indifféremment d'un coté ou de l'autre de l'asymétrie. Mais par exemple dans le cas de l'émergence des droits de propriétés il n'en sera pas ainsi.
Le fait saillant qui va déterminer l'asymétrie présente certaines caractéristiques. Il doit être observable sans coût, être sans ambiguïté dans l'interprétation, corrélé, dans l'esprit des individus avec le comportement d'autrui et finalement stable.

La fonction de cette asymétrie consiste à réduire l'incertitude sur le comportement d'autrui et à minimiser les erreurs de coordination. Compte tenu des circonstances de lieu et de temps où se place la situation d'interaction, la priorité à droite s'imposera, par exemple pour des voies d'égale importance, mais la priorité à ceux qui sont sur la voie rapide ou qui sont engagés dans le rond point dominera parce que le but est toujours d'éviter les erreurs de coordination. Les automobilistes qui survivent sont passés maîtres dans l'interprétation de ces diverses règles et mêmes de leur transgression quand celle-ci permet une plus grande coordination en présence d'un trafic important, la rapidité et la fluidité de la circulation ne pouvant pas être toujours sacrifiée à des règles de priorité.

Ce qui est vrai des règles de la circulation routière est vrai de n'importe quelles autres règles. En particulier celles qui fondent le marché. Ainsi le lieu et l'heure du marché, les règles d'appropriation et de respect des droits de propriété, les arrangements contractuels, l'usage de la monnaie, du prêt, la "lex. mercatoria ", sont autant d'institutions qui émergent spontanément de l'interaction individuelle. D'une manière identique, si vous considérez que le fait de conduire à droite plutôt qu'à gauche fait partie de la culture ou de la tradition d'un peuple, nous avons là aussi une explication simple des différences de cultures entre groupes d'individus. Paradoxalement nous avons aussi une explication non holiste de ce qui constitue le plat principal des sociologues : l'émergence et le fonctionnement des normes sociales.

Le principe de la sélection naturelle va alors jouer un rôle important dans la survie de certaines de ces institutions relativement à d'autres.

Le principe de la sélection naturelle fonctionne de la manière suivante. Prenons une course hippique, le cheval qui l'emporte ne court pas nécessairement plus vite que les autres mais il a été le meilleur à ce moment là, les autres concurrents sont peut être tombés malades avant le départ ! C'est le résultat de la compétition qui décide qui est le meilleur. Dans ce cas la chance peut jouer un rôle plus important que la compétence, le savoir-faire ou les motivations. Cela ne veut pas dire non plus que pour gagner ce prix le propriétaire du cheval se contentera de la chance. Il va l'entraîner, louer les services d'un bon jockey, choisir le terrain et le prix les mieux adaptés à sa monture, etc. Ces efforts sont rationnels, mais la meilleure technique pour gagner sera finalement révélée à l'issue de la compétition et dépendra de l'environnement dans lequel elle se déroule.

A. Alchian (1950) prend un autre exemple que nous allons paraphraser. Imaginez que vous vouliez rejoindre Bucarest en voiture et qu'avec vos collègues, qui partent eux aussi le même jour de Paris dans un véhicule identique, vous décidiez d'offrir un repas à ceux qui arriveront les premiers dans cette ville. Il y a plusieurs routes à votre disposition. Imaginez aussi que totalement ignorant de l'état des routes en Roumanie, comme du nombre de postes à essence disposant de carburant, vous choisissiez tous au hasard la voie de pénétration dans ce pays. Les planificateurs roumains (nous sommes dans les années 1990-91) savent eux que la seule route en direction de Bucarest équipée de stations service approvisionnées en essence est celle passant par Arad, Sibiu, Pitesti et Bucarest lorsque l'on vient de Hongrie. Seul l'équipage qui aura choisi cette route au hasard arrivera dans les temps à Bucarest... s'il y arrive, vu l'état de la route. De manière, ex post le premier équipage arrivé à Bucarest sera jugé comme le plus efficient, alors qu'en fait, il aura été le plus chanceux. Maintenant, si nos planificateurs roumains n'approvisionnent pas en essence cette route mais une autre, ce sera un autre équipage et une autre route qui sera considéré comme performant. Le point essentiel dans cette histoire est l'existence d'une variété d'individus dont les choix diffèrent et qui entrent en compétition. Il y en aura toujours un qui sera sélectionné par la nature : le plus chanceux.

De ce processus de sélection, on peut déduire quelques conclusions :

même si les individus agissent au hasard et sans motivation particulière, la variété des actions peut être telle que le résultat obtenu est le meilleur (comme s'il y avait omniscience),

individuellement, les gens peuvent être parfaitement rationnels, cela n'implique pas que le résultat de l'interaction soit différent de celui qui aurait été obtenu par un tirage au sort,

l'économiste peut prédire, ex post, quelles sont les caractéristiques des individus (ou des contrats) qui sont vraisemblablement à l'origine de la survie ou du succès, même si les participants à cette sélection n'en ont aucune conscience.

L'argumentation précédente reposait entièrement sur le hasard et la sélection naturelle. C'est une position extrême. On peut, dans le cadre de cette compétition, introduire la rationalité ou la volonté humaine. Si à l'expérience on s'aperçoit que les voyageurs venant de Paris en direction de Bucarest et passant par Sibiu arrivent systématiquement avant les autres, on en déduira que cette voie de pénétration est mieux équipée que les autres. Le bouche à oreille, c'est-à-dire la transmission de l'information par les survivants, et l'imitation feront que tous les voyageurs en direction de cette ville prendront cette route. Ce principe de reproduction et de transmission de l'information comme d'imitation est une règle de rationalité. Elle économise les coûts imposés par la malchance et ceux qu'il faudrait supporter pour prendre, dans un tel contexte, une décision rationnelle (par exemple téléphoner à un ami d'un ami roumain, lui-même ami du planificateur qui sait exactement quelle route a été approvisionnée en carburant).

Le principe de sélection que nous venons d'illustrer joue sur des actes individuels et non sur des règles ou des institutions, mais l'esprit du principe est le même. Une conception en termes d'évolution des règles de circulation routière, par exemple la priorité à droite, présuppose l'existence d'autres règles de priorité, la priorité à gauche, une méthode de transmission de la règle d'un individu à l'autre ou d'une génération à l'autre et une méthode de sélection décrivant le critère et le processus de sélection. Dans l'exemple précédent de la priorité au carrefour, le critère de sélection est le temps passé à franchir le carrefour avec un risque minimal d'accident. La méthode de transmission de la règle de priorité est l'apprentissage par imitation du comportement des autres. La méthode de sélection est celle de la rationalité du comportement des individus.
Cet outil d'analyse permet aussi de comprendre l'émergence et l'évolution des droits de propriété comme de l'usage du monopole de la violence sur un territoire donné.
Revenons à la privatisation du système judiciaire.

Avant d'être révolutionnaire, peut-on être réformiste? Externalisation et délégation de service.

Il y a plusieurs façons de produire le service public de la justice soit en régie ou en service délégué comme le suggère F.Faccini . La résolution des conflits peut être concédée à des entreprises privées en concurrence. Ensuite, ce service public finance son action par un système de prix ou par l’impôt. Quatre configurations sont donc possibles au regard de cette double polarisation (régie, délégation).

Le gouvernement français a, depuis Michel Debré, choisi la solution B, même si pour un certain nombre de services inhérents à la production des décisions de justice elle développe d'autres solutions telles les transactions ou les médiations.

Les gouvernants auraient pu choisir la solution C. Les tribunaux deviendraient des entités autonomes et / ou privées gérées selon une comptabilité privée. Des cabinets d'avocats ou de juges entreraient en compétition pour gérer ces tribunaux comme la compagnie des eaux le fait pour gérer l'eau. On attend d'une telle évolution une réduction des coûts qui apparaît lors de la soumission à l'appel d'offre. Le cabinet qui emporte la décision est celui qui a proposé le prix le moins cher pour gérer le tribunal ( à condition qu'il s'agisse d'une enchère et non d'un contrat de gré à gré). Le gain vient de la gestion de la main d'œuvre différente entre le secteur privé et le secteur public. Il est aussi possible d'externaliser certains services comme celui des greffes. Il s'agit là d'un retour au privé d'une activité qui l'était avant l'arrivée de M.Debré ou qui l'est encore avec les greffes des tribunaux de commerce.

Il est possible aussi de concéder par exemple au privé (les notaires) des activités traitées par les tribunaux comme les divorces et simultanément de libérer le code civil de ses contraintes en autorisant la liberté contractuelle en matière civile.

L’évolution aux Etats Unis de cette externalisation est remarquable comme le note B.Benson Les deux plus grandes firmes JAMS (Judicial Arbitration and Mediation Services Company) et EndDispute font office de tribunal et traitent maintenant des affaires personnelles comme les divorces. On estimait en 1992 qu’il y avait à peu près une cinquantaine de firmes semblables. Même en France, l’arbitrage privé et la médiation sont devenus plus fréquents .

Les assureurs en même temps qu’ils offrent une protection juridique se lancent aussi dans les règlements alternatifs des conflits. L’idée d’externaliser un ensemble de litiges de voisinage à des médiateurs recrutés et formés rapidement chez des retraités fait aussi son chemin .

Cependant en France la justice privée est tributaire de la justice publique : elle est vécue comme un complément pour pallier les déficiences de la justice publique (phénomène que l’on retrouve aussi dans l’Education) au lieu d'être un substitut .


L'arbitrage Privé.

"L'arbitrage et la médiation, constituent une alternative au procès soumis aux juridictions de l'Etat ,elles consistent dans la désignation de personnes privées que les parties chargent , dans le premier cas, d'aider à trouver une solution à leur différend, et dans le second cas à trancher le litige qui les oppose. Aux Etats Unis les autorités fédérales ont mis sur pied un programme dit " Alternative Dispute Résolution " pour développer notamment l'arbitrage afin d'éviter l'encombrement des tribunaux. L'arbitrage dans les procès privés s'est développé notamment au Canada, en Angleterre et dans les pays scandinaves .

Le Code civil détermine dans quelle mesure des personnes peuvent compromettre et le Nouveau Code de Procédure civile fixe les règles procédurales propres à l'arbitrage : il contient notamment des dispositions sur l'arbitrage international pour les affaires ayant fait l'objet d'une sentence rendue en France . Dans le vocabulaire actuel on dénomme " arbitrage transnational " la procédure engagée pour la solution d'un différend entre deux personnes résidant dans des Etats différents ayant choisi de faire régir leur contrat par une loi qui n'est pas celle du lieu où le contrat a été souscrit .

"Le droit international fixe des règles sur la mise en oeuvre des procédures arbitrales internationales , sur la reconnaissance et sur l'exécution des sentences rendues dans un pays autre que celui dans lequel la sentence est exécutée . "
nous dit Serge Braudo, Magistrat honoraire (CCA.Versailles), sur son site dédié au vocabulaire de l'arbitrage.

Actuellement, selon nos collègues juristes,(Voir par exemple Jean Robert 1993 L'arbitrage édition Dalloz ou Bruno Oppetit 1998 Théoorie de l'arbitrage Paris PUF) on entend par arbitrage privé une justice soustraite aux juridictions de droit commun et c'est la loi qui en détermine les modalités d'exercice. Il existe même un arbitrage "volontaire" et un autre forcé! L'arbitrage forcé n'ayant plus qu'une part réduite dans le jeu de l'institution, nous dit J.Robert, c'est l'aspect volontaire de l'arbitrage qui donne un caractère essentiellement contractualiste à ce jugement.

Paradoxalement c'est cet aspect contractualiste qui fait de l'arbitrage la branche la plus dynamique du droit des obligations.. En fait, il existe une longue tradition , dans l'ancien droit comme dans le droit révolutionnaire du souhait, par le Prince, que les gens recourent à l'arbitrage privé. L'édit de 1560 du Roi François II rend l'arbitrage forcé en certaines matières comme les litiges entre marchands. La période du début de la révolution encourage l'arbitrage privé. L'article 1 er du décret des 16-24 août 1790 dit:

"L'arbitrage étant le moyen le plus raisonnable de terminer les contestations entre les citoyens, les législateurs ne pourront faire aucune disposition qui tendrait à diminuer soit la faveur soit l'efficacité du compromis".

Tout au long de la première moitié du XIXè siècle ce mouvement de privatisation s'accentuera. C'est un arrêt de la cour de cassation du 10 juillet 1843 qui, en déclarant nulle la clause compromissoire, stoppe le développement de l'arbitrage privé. Cependant l'arbitrage était soumis à ce que l'on appelle "l'exequatur". En effet, la justice est un privilège régalien. Seule l'autorité judiciaire peut donner ordre de procéder à des mesures d'exécution .Le juge arbitral ne possède pas d'"imperium". Sa décision est revêtue de l'autorité de la chose jugée mais elle est dépourvue de force exécutoire.

Les sentences arbitrales même lorsqu'elles sont rendues en France ou à l'étranger, ne peuvent être exécutées sur le territoire français sans que l'autorité judiciaire ait vérifié qu'elles aient été prononcées après qu'ait été suivie une procédure contradictoire et qu'elles ne contiennent aucune disposition contraire à l'ordre public interne. Cette vérification c'est la procédure dite d'"exequatur". L'exequatur est de la compétence du juge de l'exécution.
(Il existe cependant des exceptions notables à la nécessité d'obtenir une décision d'exequatur .Les décisions étrangères rendues sans fraude ni violation de l'ordre public français en matière d'état civil ou d'une manière plus générale , touchant aux droits de la personne (invalidité d'un mariage , adoption , divorce ...) sont exécutoires de plein droit en France, lorsqu'elles ne comportent pas, pour leur exécution, la nécessité de recourir à des mesures coercitives sur les biens ou sur les personnes)

B.Oppetit rappelle dans son ouvrage les règles qui gouvernent l'arbitrage privé en France.

1-On ne peut contraindre quelqu'un qui n'a pas été partie à une convention arbitrale.

2- L'arbitre ou le tribunal arbitral n'est pas assujetti au principe de publicité, c'est le secret qui prédomine.

3-il n'est pas astreint au double degré de juridiction. Il n'y a pas d'appel autre que celui d'un tribunal étatique (sauf exceptionnellement arbitrage à deux degrés)

4-le caractère légal et juridictionnel ne lui confère aucun droit à un recours.

5- la jurisprudence arbitrale est plus discrète du fait du secret et de la dispersion des arbitres mais la publication des sentences dans les grands arbitrages internationaux contribue au développement graduel du droit international.

6- l'accès à la justice arbitrale n'est pas gratuite et ne bénéficie par de l'aide judiciaire.

L'arbitrage privé est lui même concurrencé par d'autres façons privées de résoudre nos différends.

Modes alternatifs de justice privée

Médiation, conciliation, transaction, expertise, mini procès sont des moyens alternatifs de résolution des conflits qui concurrencent même l'arbitrage privé. En fait les modes alternatifs de résolution des conflits sous le nom de ADR ( Alterntive Dispute Resolution) se sont beaucoup développés dans les pays anglo-saxons et scandinaves.

En effet, la médiation et la conciliation sont des versions allégées de l'arbitrage. Sans être identique la médiation et la conciliation sont voisines. Le médiateur a pour mission d'aider les parties à trouver un accord. Le conciliateur propose une transaction après avoir vu séparément les parties en présence. Le conciliateur joue un rôle plus actif que le médiateur. Mais les deux modes ne sont pas des substituts francs à l'arbitrage. Il n'y a pas de décisions contraignantes ni exécutoires même si souvent les différences entre l'arbitrage , la médiation et la conciliation sont insaisissables.

L'une des formes d'ADR qui a connu une grande curiosité est le mini procès. C'est une conciliation qui prend la forme d'un mini procès. Le mini procès présente l'avantage de dramatiser la conciliation de telle sorte que tous les issues soient explorées..

Le recours à toutes ses formes alternatives de résolution des conflits résultent plus de raisons négatives que de raisons positives. La lourdeur , la durée et le coût des procédures judiciaires habituelles, La publicité autour des sentences nuisibles aux affaires et l'esprit du temps très sceptique à l'égard e l'intervention de l'Etat sont sans doute, nous dit B.Oppetit aux fondements du développement des modes privés de règlement des conflits.

L"exequatur et la clause compromissoire", l'illégalité de la tenue de registres privés pour signaler les mauvais payeurs ou les agresseurs font de l'arbitrage privé un "complément" à la justice publique à tel point que l'on observe une dérive au sens où les parties à un arbitrage privé s'adressent à la justice publique quand ils ne sont pas satisfaits de la sentence arbitrale! Ce qui au lieu de libérer la justice publique de certains litiges les accroît. Il en est ainsi parce que le pouvoir politique refuse la concurrence. Supprimons donc l'annulation de la clause compromissoire et l'exequatur tout en interdisant l'usage de la contrainte par les parties privées à une convention arbitrale. Mais autorisons la tenue de registre de mauvais payeurs ou d'agresseurs dans les mains d'arbitre privée et le système judiciaire est alors soumis à la concurrence comme pourrait l'être bientôt n'importe quel service public.