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Bienvenue sur le site de Bertrand Lemennicier  Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme, ces droits sont : la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression (Article 2 de la déclaration des Droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789)  "Quand même tu aurais à vivre trois mille ans, et trois fois dix mille ans, dis-toi bien que l'on ne peut jamais perdre une autre existence que celle qu'on vit ici-bas, et qu'on ne peut pas davantage en vivre une autre que celle qu'on perd". Marce Aurèle, Pensées, Livre II, maxime 14  "La vertu de la rationalité signifie la reconnaissance et l'acceptation de la raison comme notre seule source de connaissance, notre seul juge des valeurs et notre seul guide d'action" Ayn Rand , La vertu d'égoisme,  J'ai le pouvoir d'exister sans destin, Entre givre et rosée, entre oubli et présence. Médieuse de Paul Eluard 1939 
Brevet d'invention et droit d'auteur
 
Brevets d'invention, droits de reproduction et propriété intellectuelle
Par Bertrand Lemennicier
Faut-il abolir les privilèges légaux et les monopoles accordés aux inventeurs et créateurs sous les noms de : brevets d'invention et de droits de copie ?
L'explosion dans la manière dont on crée, conserve, transmet et manipule les idées ou les informations ou ce que l'on appelle les biens immatériels est un fait qui frappe beaucoup les esprits des contemporains. De tels biens incluent les idées, les procédés, les bases de données, les algorithmes, les programmes de calcul, les logiciels, les produits littéraires ou artistiques, films, peintures, romans, les sons musicaux, les mélodies, les chansons, les poèmes etc.. Les nouvelles technologies qui touchent l'informatique, la communication électronique, les autoroutes de l'information, la biotechnologie, les animaux modifiés génétiquement, la photocopie, les scanners optiques, les graveurs de cédérom, etc. ont bouleversé nos habitudes. Les étudiants en connaissent long sur ces nouvelles techniques eux qui piratent les logiciels achetés ou déjà pillés par leurs camarades et qui photocopient à tour de bras les livres écrits par leurs professeurs au lieu de les acheter ou gravent les cédérom de musique pour les revendre à leurs copains. L'explosion de ces nouvelles technologies relance l'intérêt que peuvent porter économistes, juristes et philosophes à la propriété intellectuelle qui regroupe des notions comme les brevets d'invention, les marques, les appellations d'origine, les modèles et les droits de copies.
Les marques sont des mots, des symboles ou d'autres signes distinctifs ( un logo) qui, apposés sur un produit, une ressource ou accompagnant un service, permettent de les identifier et de les distinguer des autres produits, ressources ou services concurrents. Ariel est une marque de lessive, Bibendum une marque de pneu, Apple celle d'un ordinateur. Le droit à la marque s'acquiert par le dépôt et implique une recherche d'antériorité(1). Cette image de marque a une durée de dix ans renouvelable indéfiniment La marque enregistrée confère à son titulaire le droit d'interdire toute reproduction ou imitation du signe pour des produits ou services identiques ou similaires. Ce droit peut se perdre dans deux cas particuliers: le défaut d'usage et si le nom de la marque devient un terme générique, c'est le cas de l'aspirine, du kérosène, de l'octane etc. Le brevet d'invention confère à son titulaire le droit d'interdire à tout tiers non autorisé la fabrication et la commercialisation de l'invention telle que définie dans le brevet. L'idée ou le procédé technique doit être nouveau et non évident pour l'homme du métier. Cela peut être un processus chimique ou électrique, un programme dans un logiciel informatique (2) ou un animal génétiquement modifié. La durée maximale de protection est de 20 ans et cette protection est obtenue au moment du dépôt du brevet Aux Etats Unis la protection dure 17 ans et est accordée à celui qui découvre l'idée en premier. La première loi américaine sur les brevets date de 1790 elle fut rédigée par T.Jefferson et voté par le Congrès cette année là. Le premier brevet déposé dans ce pays fut un procédé concernant l'utilisation de la potasse pour la production d'engrais, l'inventeur était Samuel Hopkins. Thomas Edison déposa 1093 brevets. Aux Etats Unis toujours 100 000 brevets sont déposés chaque année et depuis 1790 on compte 5 millions de brevets. Contrairement aux brevets, qui protègent la fonction et le but d'une idée, d'un procédé technique ou d'une méthode, les droits de copie ne protègent que l'expression artistique. Deux tableaux ou deux films sur une même histoire d'amour peuvent être protégés par deux copyrights, en revanche un brevet empêcherait les autres artistes de tirer une autre oeuvre d'art de la même histoire d'amour. Le droit d'auteur dure toute la vie plus 70 ans pour un particulier mais est d'une durée plus brève pour les entreprises et ne nécessite pas de formalité de dépôt. Il s'acquiert du seul fait de la création. Ce titre confère à son créateur un droit exclusif de reproduction, de diffusion et de représentation, il est même assorti en France d'une protection supplémentaire: le droit moral de l'auteur. L'oeuvre doit être originale et porter la marque de la personnalité de son auteur. Pour résumer brièvement les différences entre le droit à l'image de marque ( ou d'appellation d'origine) le brevet d'invention et le droit d'auteur ou du modèle on peut dire que 1) le brevet protège une idée, un concept ou une méthode 2) le droit de copie l'expression d'une idée 3) et l'image de marque une réputation.
Dans certains secteurs de l'industrie les hommes politiques, sous l'action collective des fabricants organisés en groupe de pression, s'efforcent de protéger la réputation des produits soumis à la contrefaçon ou à la copie, Yves Saint Laurent ou Vuiton, pour les produits de luxe par exemple. Dans d'autres cas les hommes politiques s'efforcent de détruire les marques en favorisant la consommation des produits génériques comme dans le secteur de la pharmacie et du médicament cette fois sous la pression des organismes internationaux de santé publique! Cette incohérence n'en est pas une si l'on conçoit la démocratie comme une compétition entre groupes de pression pour obtenir auprès des hommes politiques une rente de "monopole" par l'usage de la coercition afin d'échapper aux lois "naturelles" du marché. Nous n'entrerons pas dans ce débat directement mais indirectement. En effet, pour convaincre les électeurs des bienfaits de l'usage de la coercition pour échapper à la concurrence naturelle des imitateurs ou des autres créateurs, les industriels, les inventeurs doivent développer une rhétorique ou un argumentaire pour cacher le fait fondamental, et banal à la fois, qu'il s'agit d'une demande de protection contre des concurrents particuliers : appelés imitateurs, copieurs, " hackers ", contrefacteurs etc. Notre objet ici est de démontrer que l'argumentaire actuel en faveur des brevets d'inventions et des droits de copie ne repose sur aucune base scientifique sérieuse et est entaché de jugement de valeurs incompatibles avec l'idée que ce font les économistes de leur propre discipline. Le débat sur la propriété intellectuelle ou sur les brevets d'invention et droits de copie n'est pas nouveau comme en témoignent les écrits des économistes français du XIXe siècle qui ont déjà discuté de cette question de la propriété intellectuelle avant et pendant l'instauration des lois sur les brevets. Paradoxalement le débat du XIX siècle est, comparé à celui d'aujourd'hui,d'une richesse insolente Ceci illustre incidemment que l'analyse économique, contrairement à ce que l'on pense habituellement, ne progresse pas de manière linéaire puisque, dans ce domaine, depuis le siècle dernier elle a, au contraire, reculé.
 I. L'approche utilitariste de la propriété intellectuelle
Beaucoup d'économistes et d'hommes politiques sont convaincus que sans les brevets ou droits de copie et autres incitations publiques, les inventions seraient en nombre insuffisant. L'idée fondamentale sous-jacente à cette protection générale des inventeurs, créateurs, auteurs est qu'en présence d'imitateurs, l'inventeur et l'industriel (ou le créateur, auteur et son éditeur) qui exploitent l'invention ne peuvent récupérer leurs mises de fond parce que les industriels imitateurs offrent le même service ou le même produit à des prix inférieurs n'ayant pas eu à supporter ou partager les frais de l'invention. L'inventeur et l'industriel voient les fruits de leurs investissements être captés par d'autres. Si cette appropriation se fait au détriment de l'inventeur et ou de l'industriel (les rendements de leurs investissements ne recoupent pas les frais engagés), ces derniers cessent d'investir ou investissent dans des technologies dont les rendements sont difficilement appropriés par les autres. Cette idée se retrouve dans la plupart des manuels de microéconomie et constitue l'orthodoxie et la justification principale de toute cette panoplie de protection sous le nom de brevets d'invention, marques déposées, modèles ou droits de reproduction ( copyright). Par exemple, le manuel de J.Tirole,(6) retient la thèse suivante : toutes les firmes seraient prêtes à investir dans la recherche et le développement pour innover, mais dès que cette invention est diffusée, les autres firmes peuvent en disposer sans coût, chacun attend alors que les autres fassent les investissements nécessaires, toutes les firmes raisonnent de la même manière et personne ne s'engage dans l'activité de recherche. Il n'approfondit pas davantage le concept. Le manuel de D. Carlton et J.M.Perloff (7) est plus nuancé. Les deux auteurs reprennent l'argument habituel d'une information nouvelle présentant les caractéristiques d'un bien public en soulevant la question :
" Pourquoi quelqu'un serait-il disposé à supporter l'intégralité du coût de production d'une information, d'un processus ou d'un produit nouveau si d'autres peuvent en bénéficier gratuitement ? "
 Ils reconnaissent cependant que quelques découvertes ont été produites sans brevets. John Walker, par exemple, l'inventeur des allumettes, n'a jamais déposé de brevet ! Cependant sans le démontrer, ils postulent que beaucoup de chercheurs n'entreprendront aucune recherche s'ils ne peuvent exclure autrui des bénéfices de leurs inventions. Par ailleurs, s'ils affirment qu'en absence de découvertes ou de progrès technologique la société en souffrirait, ils évoquent des inventions qui ne servent à rien en mentionnant la boite à gant dans les véhicules automobiles puisque les américains n'y mettent jamais de gants. Ces deux auteurs reconnaissent malgré tout les effets négatifs du monopole tout en acceptant l'argument de l'encouragement à l'activité inventive:
"Si les droits de l'inventeur n'étaient pas protégés, les entreprises pharmaceutiques n'investiraient pas des sommes aussi énormes dans la recherche contre le cancer ou les maladies cardiaques. D'un autre coté, une fois qu'un médicament est découvert, le fait de le mettre en vente à un prix plusieurs fois supérieur à son coût de production empêche un grand nombre de consommateurs de pouvoir en bénéficier, alors qu'ils seraient heureux de pouvoir l'acheter au prix concurrentiel."
On remarquera la contradiction de cet argument, en effet ou bien le brevet permet d'offrir le produit ou il ne le permet pas, auquel cas , le consommateur ne bénéficierait pas du tout du produit pharmaceutique en situation de concurrence car le prix de concurrence devrait être infini ! En fait la littérature économique moderne a développé deux arguments d'une facture différente : l'un considère l'invention comme un "bien public", l'autre comme "une pâture commune".
i) L'invention "bien collectif"
 L'invention serait un "bien public" car elle serait indivisible ou non rivale, une fois découverte et mise à la connaissance de tous, tout le monde en jouit sans que quelqu'un en soit privé. Cet argument n'est pas nouveau. Le prix Nobel K.Arrow (8) l'utilise. Il allait même plus loin dans l'argumentation en affirmant que même si l'invention pouvait être produite par le marché cela serait indésirable. Mettre un prix positif à une découverte ou une invention ne serait pas socialement efficient car la production d'invention est soumise à des rendements décroissants. Le coût de produire la connaissance ou l'invention est élevé, en revanche dès que l'invention existe, elle peut être mise à la disposition d'un nombre illimité de personnes à un coût négligeable. Le coût marginal de la communication de l'invention est quasi nul, le montant optimal de production d'inventions correspond donc à ce prix quasi nul. Comme les inventeurs et industriels mettent un prix positif pour couvrir les frais fixes de la recherche et de la découverte de l'invention, le montant d'inventions produit par le marché est sous optimal. Le prix Nobel Arrow reprend l'argumentation célèbre d'un autre prix Nobel : P.Samuelson (9) qui a développé la notion de "bien public" en l'appliquant aux inventions. C'est l'échec du marché. Cet argument ne vaut que ce que vaut l'argument des biens publics ou plus exactement du " free rider ". Reportons-nous à la structure d'interaction suivante : Jean est un inventeur et il décide de rendre public ses inventions pour en tirer un profit. Mais le profit qu'il tire de ses inventions dépend du comportement des imitateurs ou copieurs éventuels.
les autres
JeanN'imitent pas l'inventeur avec la probabilité 1-œImitent l'inventeur avec la probabilité œ
Invente et met sur le marché
B/ i -C-I
B/ i - C-I - £
N'invente pas
V
V
Le gain attendu à inventer est B/ i, le coût à mettre une invention sur le marché est C, I sont les investissements nécessaires pour faire la recherche et £ est la perte de revenu subie par suite des copies ou de l'entrée des imitateurs sur le marché. i est le taux d'intérêt. L'inventeur se lance dans cette activité si et seulement si : (B/ i -C-I)-V>œ£ Exprimons les bénéfices attendus en fonction de la probabilité d'être imité.
 
Si les inventeurs anticipent que œ est supérieur à œ* = tels qu'ils estiment les gains et les pertes, ils renoncent à inventer et font autre chose. Si c'est l'inverse, ils inventent. On a un équilibre bimorphique où les inventeurs risquent d'être bloqué dans une situation non parétienne. Ce petit modèle est une métaphore au sens où les économistes sont silencieux sur le montant des pertes attendues par suite des imitations ou des copies et sont aussi silencieux sur la probabilité pour un imitateur de se lancer dans cette activité. Plus exactement ils font l'hypothèse que œ est égal à l'unité et que £ excède nécessairement B/ i -C -I de telle sorte que ce terme est au moins inférieur à V. Ils supposent aussi que les inventeurs n'ont pas les moyens de réduire la probabilité effective d'être imité ou copié et que leurs anticipations sur les gains et les pertes comme sur la probabilité d'être imité sont pessimistes puisqu'il suffit que leurs croyances en une imitation de la part des autres soient telles que œ excède œ* pour qu'ils cessent d'investir dans la recherche et le développement.
 ii) L'invention "pâture commune"
D'autres économistes, tel J.Hirshleifer (10), comparent la recherche, d'où découlent les inventions, à la pêche aux poissons dans un océan de connaissances où aucun droit de propriété n'existe. La compétition entre les inventeurs conduirait cette fois à un trop plein d'inventions donc à un surinvestissement ! C'est l'argument du rush sur les inventions. Le gisement de découvertes pas encore connues est une pâture commune. Il y a une tendance à surinvestir dans des efforts pour "attraper" des inventions, faute d'un droit de propriété sur la recherche elle-même. N'importe qui peut faire de la recherche ! Nous revenons alors à un problème différent du précédent; au lieu d'un sous investissement il y aurait à la fois un surinvestissement en recherche pour de trop petites découvertes sans grande valeur et un sous investissement dans la maturité de la recherche. Il y aurait trop de gens à entrer sur le marché de la recherche et simultanément les découvertes seraient produites trop tôt. La date optimale à laquelle on doit produire l'invention dépend fondamentalement de la comparaison de la valeur actuelle des gains attendus et des coûts. Si les gains et les coûts en valeur présente diminuent avec la date anticipée de la découverte, il existe une date optimale au-delà de laquelle il n'est plus intéressant de poursuivre les recherches. Retarder la date de la découverte c'est se priver des gains que l'on pourra tirer de l'invention d'un montant équivalent à ce que l'on aurait perçu si la découverte avait été faite et exploitée plus tôt. De la même manière avancer la date de la découverte veut dire dépenser plus en effort pour la trouver. Le coût s'élève. On arrête la recherche à la date où l'écart entre les bénéfices et les coûts est maximum. Une telle date est optimale si l'inventeur bénéficie en totalité des gains de son invention et s'il était le seul à pouvoir faire de la recherche dans ce domaine. Mais comme il ne peut exclure les autres inventeurs de le concurrencer, en retardant sa découverte, il prend le risque de tout perdre. Les revenus attendus sont les mêmes pour chaque concurrent sur la même découverte, mais les entrants potentiels supportent un coût plus élevé. Le premier sur le marché a intérêt à avancer sa découverte au point où le profit pour le nouvel entrant couvre juste ses coûts. Il y a un rush sur les inventions..
La compétition entre les inventeurs conduirait cette fois à un trop plein d'inventions donc à un surinvestissement dans des découvertes produits trop tôt. D'une façon ou d'une autre, nous disent les économistes orthodoxes, il faudrait encourager la recherche avec une maturité suffisante et décourager l'imitation ! Pour réaliser ces deux objectifs, ils font appel habituellement à la coercition étatique.
 L'intervention de l'Etat, peut prendre plusieurs formes : 1) subventions à la recherche et / ou nationalisation de la recherche: I est diminué. 2) production de la recherche par des organisations à but non lucratif via des contrats de recherche : I est diminué 3) organisation de prix et récompenses par l'Etat ou des fondations privées : B est augmenté 4) Privilèges légaux par l'octroi de monopoles à l'inventeur sous le nom de "brevet d'invention", "marques", "modèles", "copyrights" etc. : B est augmenté et £ est réduit ce qui augmente le seuil œ* Tous ces moyens ont été utilisés par les hommes de l'Etat pour encourager l'activité inventive. Dans ce qui suit nous nous concentrerons uniquement sur l'octroi de monopoles légaux au travers des brevets d'inventions et des droits de copies en suivant l'argumentation de J.S.Mill (11) qui écrivait il y a plus d'un siècle :
 " ..qu'il (l'inventeur) doit être compensé et récompensé ne peut être nié. Si tout le monde pouvait profiter de son génie sans à avoir à partager les dépenses qu'il a faites pour rendre son idée pratique, ou bien personne n'assurera les dépenses, excepté des individus très riches et ayant le sens du bien public, ou bien l'Etat attache une valeur au service rendu et lui accorde une subvention.; en général un privilège exclusif, d'une durée temporaire, est préférable; parce que la récompense dépend de l'utilité de l'invention, et la récompense est d'autant plus élevée que celle-ci est utile à la collectivité; et parce qu'elle est payée par les personnes à qui cette invention rend service: les consommateurs du bien considéré.. . "
 iii)Que vaut l'argument traditionnel ? Sophismes et fautes de raisonnement
Dans l'argumentation traditionnelle, il y a eu un saut dans le raisonnement que certains économistes, qui parfois réfléchissent assez peu à ce qu'ils écrivent, ont franchi sans hésiter. En effet, la clef du raisonnement est que, une fois découverte et mise à la disposition de tous, alors on ne peut plus s'approprier les gains de l'invention. Mais, d'une part, personne ne vous oblige à la mettre à la disposition de tous, le secret de fabrication est la forme la plus habituelle d'empêcher un imitateur de vous copier, d'autre part s'il existe des imitateurs, la question fondamentale est comment et à quel rythme les imitateurs arrivent à copier l'invention et à la diffuser à un coût plus faible que les originaux.
a) Hypothèses fausses
Les économistes font l'hypothèse implicite que le coût de copier pour un imitateur est nul ou qu'une fois mis à la disposition d'une autre personne l'invention peut être copiée et diffusée instantanément sans coût. Les économistes oublient aussi de rappeler au lecteur que l'inventeur est rarement celui qui créé le produit et le met à disposition du consommateur. C'est souvent le rôle de l'industriel ou de l'éditeur. Or, il n'est pas fait mention des intérêts contradictoires qui existent entre l'inventeur et l'industriel ou l'auteur et son éditeur. L'un tire ses revenus de l'audience maximum qu'il aura par suite de la diffusion de son invention, l'autre tire ses revenus de la maximisation du profit qu'il tire de l'invention. Par ailleurs, si vous êtes le premier à inventer un nouveau procédé de fabrication qui réduit drastiquement les coûts d'un produit, vous disposez temporairement d'un monopole sur le marché. En tant qu'industriel ou éditeur vous produisez donc le bien en quantité limitée pour maximiser vos profits (12). Tant qu'aucun imitateur ne peut copier l'invention vous profitez et rentabilisez sans problème votre invention. En revanche, si les imitateurs peuvent instantanément copier l'invention sans coût, alors il ne peut y avoir de profit tiré d'un monopole temporaire pour rémunérer l'investissement qui a été fait. Il faut savoir si le prix qu'impose la concurrence est suffisant pour financer la recherche qui amène à la découverte. L'art de la rhétorique consiste justement à convaincre l'homme ou la femme d'Etat de transformer le monopole temporaire en un monopole permanent au prétexte que l'invention peut être copiée instantanément et sans coût et que sans cette protection il n'y aurait aucune invention! L'argument est connu sous le nom de Secundum Quid ou de généralisation hâtive, On part d'un cas particulier, que l'invention peut être copiée instantanément et sans coût, et on généralise à l'ensemble des inventions. L'argumentation traditionnelle n'a donc aucune valeur scientifique car il faut démontrer qu'empiriquement ces deux hypothèses sont valides, ce qui n'est pas le cas(13). C'est la première faute de raisonnement. Il y en a d'autres.
b) Jugements de valeur
 L'approche traditionnelle des économistes repose sur des jugements de valeur peu compatibles avec l'idée qu'ils se font de leur propre science. Leur approche est, en effet, fondamentalement conséquentialiste. Les économistes, et les hommes politiques qui les suivent sur ce terrain, jugent des bienfaits (ou des méfaits) d'une invention en termes de ses conséquences sur l'utilité sociale sans préciser ce qu'ils veulent dire par là. Qu'est-ce que l'utilité d'une invention? Est-ce le bien être qu'elle apporte à chaque individu ou est-ce la possibilité pour chaque individu de dépasser sa nature humaine? En effet les hommes d'Etat simultanément autorisent les brevets sur le vivant, mais interdisent les manipulation génétique et le clonage! Ils ne définissent pas, non plus, le mot " social ". Est-ce le bien être individuel, le bien être de tous sans exception ou de quelques personnes seulement ? Carlton et Perloff n'hésitent pas à développer un modèle simple d'optimisation du nombre de firmes sur le marché des inventions à partir de l'idée directe qu'une firme supplémentaire apporte, à partir des projets de recherche et des découvertes qu'elle exploite, des bénéfices sociaux qu'il faut comparer aux coûts de développer ces recherches. La taille optimale de l'industrie est atteinte quand le coût des recherches développées par la firme supplémentaire excède les gains " sociaux " attendus !
Dans le mot social les deux économistes mettent ce qu'ils veulent en oubliant que d'une invention peut émerger des coûts sociaux et non des gains et qu'ils comparent les utilités individuelles entre elles, ce que l'on ne sait pas faire. Implicitement les économistes croient que le progrès industriel est bénéfique pour la société et que les inventions et leur exploitation sont nécessaires pour assurer le progrès industriel. Mais qui est habilité à nous dire qu'il existe des bénéfices ou des coûts sociaux et comment ces personnes sont-elles capables d'établir le montant de ces bénéfices et coûts sociaux en absence d'information parfaite ? Seraient-elles des devins ?
c) Pétition de principe sur l'efficacité de l'intervention étatique
 On n'obtiendrait pas suffisamment d'inventions (ou en tout cas d'inventions de bonne qualité) si des moyens n'étaient pas mis en oeuvre pour inciter inventeurs et industriels à se lancer dans cette activité et ce pour les raisons mentionnées précédemment. Le moyen le moins onéreux pour assurer cette rentabilité est d'offrir un monopole d'exploitation des inventions. Ils vont plus loin dans leur désir de promouvoir le progrès industriel. Comme celui-ci serait bénéfique pour la société, il faudrait que les inventions nouvelles puissent se diffuser rapidement. En absence de protection contre les imitations, les inventeurs auront tendance à garder les inventions secrètes. Pour inciter à diffuser l'invention, il faudrait accorder un monopole d'exploitation sur une durée déterminée. Par ce biais, la société achète à l'inventeur la publicité de son invention dès que la protection cesse. Le monopole ou les aides publiques seraient le meilleur moyen d'atteindre ce résultat.
 1) En quoi un monopole légal d'exploitation, sur une durée déterminée, permettrait-il d'atteindre un montant optimal d'inventions ?
2) Le monopole est-il la façon la plus efficiente de rémunérer l'inventeur quoiqu'en dise S.Mill ? Examinons ces deux questions.
 Lorsque l'on attribue un monopole légal à une invention, il faut être plus précis. Charles Coquelin (14) dans le dictionnaire d'Economie Politique publié chez Guillaumin en 1854 écrit :
"Quel est le fondement de ce droit ? Jusqu'où doit-il s'étendre, doit-il être limité, absolu, temporaire ou éternel? D'autre part, à quels signes reconnaîtra-t-on une invention et comment en constatera-t-on l'existence ? Enfin, le droit des inventeurs, une fois constaté, sous quelle forme les brevets d'inventions leur seront-ils délivrés ? Telles sont les principales questions que ce sujet fait naître".
Que peut-on dire d'une réinvention d'un art oublié, d'une technique importée? Par ailleurs, doit-on attribuer des brevets à des inventions dont l'objet consiste en des actes immoraux ? - A qui faut-il attribuer ce droit : à l'inventeur, à celui qui dépose le brevet ? - Qui est l'inventeur : celui qui découvre l'idée, celui qui la met en application ou celui qui fait la demande de brevet ? Et s'il y a des inventions simultanées à qui donne-t-on la priorité ? - Qui va juger de l'attribution du brevet ? - Enregistre-t-on la demande ou le dépôt du brevet et examine-t-on la validité de celui ci uniquement s'il y a contestation ou bien procède-t-on à un examen préalable ? Lorsqu'un industriel a besoin d'utiliser l'invention de quelqu'un d'autre pour produire ou commercialiser un produit ou un service, peut-il se voir refuser la vente du brevet. Et si par hasard l'industriel use des brevets d'inventions sur des produits proches substituts des siens et les laissent dormir parce que cela empêche simplement des concurrents de les exploiter et d'entrer sur le marché, est-ce réellement un progrès social ? En quoi les brevets d'invention induisent-ils un montant optimal d'invention ? Les entrepreneurs sont-ils incités à faire de la recherche pour obtenir une simple protection ou bien font-ils de la recherche parce que sans les brevets d'invention ils n'en feraient pas ? Les entreprises font-elles des dépenses de recherche et développement parce qu'il y a des brevets ou bien sans l'existence de brevets ne feraient-elles pas de recherche.
Un test simple consiste à regarder un échantillon d'entreprises consacrant une grosse part de leur budget à la recherche et de voir si celle-ci est en majorité induite par l'existence des brevets. Carlton et Perloff dans leur manuel rappelle une enquête faite en Grande Bretagne sur un échantillon de 27 entreprises appartenant à des secteurs très orientés vers la recherche. Le % de dépenses de recherche que les dirigeants de ces entreprises ont estimé dépendre des brevets est tel que les gros consommateurs de brevets sont essentiellement les entreprises de la chimie et plus particulièrement la pharmacie! La présence de brevets n'impliquent donc pas de manière univoque une recherche correspondante. Il est aussi particulièrement frappant de constater que parmi les industriels qui innovent aussi peu déposent des brevets. Les champions sont les industriels de l'armement et des munitions qui innovent à 100% mais 57% d'entre eux seulement déposent des brevets et la lanterne rouge sont les secteurs de l'habillements et celui de l'édition et de l'imprimerie !
Il n'est donc pas vrai que, sans privilège, l'inventeur renoncerait à inventer puisque même en présence de cette protection les industriels les plus innovants en produits ou procédés déposent relativement peu de brevets. Si le monopole est effectif, en incitant une personne à faire ce qu'elle n'aurait pas fait autrement, le résultat revient à divertir des ressources existantes vers des emplois qui ne sont pas nécessairement plus productifs. Les ressources qui auraient été spontanément dirigées vers certaines inventions non protégées par un brevet sont réallouées dans le secteur des inventions protégées par un privilège. Cette réallocation est alors un coût social qui s'ajoute aux coûts propres du système de brevet d'invention c'est-à-dire aux dépenses encourues pour payer les avocats et la bureaucratie en charge de l'administrer comme aux désavantages que supportent le consommateur lorsque les firmes utilisent les brevets d'invention pour se protéger contre la concurrence au de là de l'invention elle-même.
 Il faut mentionner un dernier coût: celui d'empêcher les autres firmes d'utiliser un procédé ou une technique qui est par définition plus efficiente! C'est en réalité ce dernier coût qui était autrefois jugé comme le plus dommageable. Dans le journal l'Economist de février 1851 on pouvait lire:
 "Chaque brevet est une interdiction de toute amélioration dans une certaine direction, excepté pour celui qui bénéficie du brevet, pendant un certain nombre d'années; et par conséquent, aussi bénéfique que cela puisse-t -être pour celui qui reçoit le privilège, la communauté ne peut elle en tirer tous les fruits.."
Un inventeur qui a la même idée et qui n'a pas eu la chance ou l'opportunité de déposer en premier son brevet se trouve empêché de l'exploiter. Si le droit d'acheter ou de vendre le brevet atténue cette difficulté, il n'empêche que le brevet d'invention fondamentalement exclut les autres inventeurs des bénéfices de leurs investissements au profit du premier arrivé. On ne connaît donc pas les conséquences bénéfiques des inventions éliminées de la compétition pour le privilège. Par ailleurs, on part de l'idée que les imitateurs sont dans l'incapacité d'améliorer l'invention originelle. Comment peut-on préjuger d'une telle situation?
 L'argument comme quoi l'inventeur garderait le secret de son invention en absence de privilège n'emporte pas plus l'adhésion. Si La concurrence empêche le secret, le monopole l'accentue. Si un inventeur veut garder secret son invention, la société n'est pas sûre d'y perdre car la concurrence entre les inventeurs la fera émerger quelque part. Les inventions ou les découvertes sont souvent produites simultanément en des endroits différents. Les garder secrètes sans pouvoir les exploiter constitue un coût pour l'inventeur puisqu'il se prive des profits que peut rapporter sa découverte. Et s'il peut tirer des profits élevés de son invention tout en la gardant secrète, un système de patente devient inutile. Paradoxalement comme les patentes sont délivrées à un stade où la découverte est devenue pratiquement un objet, le privilège incite à maintenir secrète l'invention jusqu'au stade où l'on pourra obtenir le brevet! La suppression du monopole entraînerait une publication plus rapide des inventions et des découvertes pour permettre aux inventeurs de bénéficier d'une réputation et ce simple fait accélérerait le progrès technique, contrairement à l'argument du rush sur les inventions. On peut aussi douter de l'efficacité de cette protection lorsque l'on enquête auprès des chefs d'entreprises pour savoir s'ils trouvent dans le brevet un moyen efficace de protéger un avantage concurrentiel. Carlton et Perloff cite l'étude de Levin , Klevorick , Klein et Winter 1987 qui à partir d'une enquête faite auprès de 650 chefs d'entreprises américaines conclut à une relative inefficacité du brevet vu par les responsables des départements de recherche. Chaque responsable du département recherche et développement devaient affecter une note de 1 à 7 aux différentes méthodes de protection. Le résultat n'est pas en faveur du brevet. L'avance technologique, le secret, l'effort de vente ou l'expérience valent mieux que le brevet fut-il dormant. Le fait que le monopole légal d'exploitation soit donné pour une durée déterminée, veut dire que les inventions seront biaisées vers celles dont la valeur actualisée des revenus court sur une période inférieure à la période des 17 ans.
Cet argument a été évoqué dès le début de la législation sur les brevets au dix neuvième siècle. Cette idée a été testée un siècle plus tard. On peut comparer en effet empiriquement la rentabilité du brevet d'invention en tant que brevet. Car, une fois déposé faut-il encore l'exploiter. Combien de brevets déposés trouvent un débouché, c'est-à-dire un industriel prêt à l'utiliser ? N'oublions pas que le maintien du brevet coûte à l'inventeur qui doit chaque année payer à l'INPI une certaine somme. A.Pakes (15) a effectué une estimation de la valeur des brevets en France et en Allemagne. Son étude montre que celle-ci varie avec le temps et est a une valeur initiale faible. En France le rendement moyen du brevet la première année est de 380 dollars. 1 brevet sur cinq seulement trouve des débouchés lui permettant d'espérer un rendement supérieur les années suivantes ! 6 % des brevets ne trouve aucun débouchés et les inventeurs ne renouvellent pas leur droit l'année suivante. Les brevets qui ne trouvent pas de débouchés l'année qui suit sont au nombre de 9 %. Le rendement moyen des brevets restant augmente à 1415 dollars. Au bout de cinq ans il n'y a aucune chance de trouver un débouché pour le brevet ce qui explique la chute du rendement des brevets. Systématiquement la rentabilité du brevet est plus élevée en Allemagne. La raison en est simple que le processus y est beaucoup plus sélectif. 35% des candidats à un brevet l'obtiennent contre 93 % en France ! Ces sommes ne sont pas énormes. Ce qui démontre que les inventions brevetées sont biaisées systématiquement vers des rendements faibles.
d) Le monopole est-il la façon la plus efficiente de rémunérer l'inventeur quoiqu'en dise S.Mill?
On peut reconnaître l'efficacité d'une rémunération aux inventeurs pour les inciter à produire des inventions mais rejeter l'octroi d'un monopole d'exploitation. Il existe bien d'autres moyens de récompenser les inventeurs. On peut accorder un bonus aux inventeurs financés par les associations de professionnels. On peut organiser des prix (les prix Nobels). En réalité les arguments habituels pour justifier le monopole d'exploitation sont ceux de Mill. L'avantage du profit de monopole c'est qu'il est corrélé à l'utilité sociale de l'invention, une plus grande demande accroît les profits, et plus l'invention est utile plus cette demande sera grande et parce qu'il est payé par ceux qui en bénéficient. Or, tout autre système de rémunération sera plus arbitraire. Si cela est vrai pour les bonus ou les prix comme pour les subventions de l'Etat ou la nationalisation de la recherche, cela n'est pas vrai de la rente captée par l'inventeur avant l'apparition des imitations et des substituts. En effet s'il est certes efficace de récompenser l'inventeur pour son activité, il n'est peut être pas juste qu'il le soit deux fois car l'inventeur est déjà rémunéré. Si un inventeur fait une invention vraiment en avance sur son temps, la durée entre la mise en application de son invention et l'apparition des premières imitations lui permet d'obtenir des profits ou une rente suffisante pour le récompenser de ses efforts qui sont déjà rémunérés s'il est employé par une firme qui consacre une part importante de ces ressources à la recherche et au développement comme par exemple IBM. Lui assurer un monopole d'exploitation c'est effectivement lui accorder un super profit.
 Le point essentiel est alors la vitesse avec laquelle une invention peut être imitée. Outre les profits réalisés à la vente, ceux réalisés sur le marché du capital en spéculant sur la valeur de l'entreprise qui exploite l'invention permettent de capter la totalité de la rente consécutive à cette introduction. Il s'agit alors d'un conflit sur l'appropriation de gains à l'échange qui normalement devraient bénéficier aux consommateurs. Reportons-nous au graphique suivant pour mieux mesurer le poids de cet argument. Nous portons sur l'axe vertical le prix du produit et sur l'axe horizontal les quantités produites Prenons une invention en avance sur son temps. L'inventeur et l'industriel, qui exploitent celle-ci, bénéficient d'une situation de monopole temporaire ( en absence de privilège). Le coût de l'invention comme la rémunération de l'inventeur sont déjà pris en compte dans le coût marginal (supposé constant ici pour simplifier l'analyse) au sens où celui-ci mesure la valeur des alternatives sacrifiées. Pour inciter l'inventeur à inventer, il faut lui offrir une rémunération qui l'incite à se consacrer à cette activité plutôt qu'à une autre. Le fait d'être un produit nouveau, non encore imité, donne temporairement un sur profit à l'inventeur et à l'industriel si ceux-ci limitent la production au niveau de 0a. Ce sur profit est mesuré ici par l'aire A au prix de monopole Pm.
 Le consommateur perçoit C de gains à l'échange, et B+e+h sont des gains non saisis encore par les imitateurs. La concurrence pousse alors la production jusqu'en 0c. Les gains à l'échange sont alors saisis entièrement par les consommateurs. La seule façon pour l'industriel et l'inventeur de perpétuer leur avantage est de continuer à inventer ou améliorer leur produit de façon à baisser le coût marginal de leur production. Ils augmentent leurs sur profits de (e+f-g) +D. Mais il est clair que la perte sociale pour les consommateurs s'élève à B+E+F. Ils récupèreront ces gains si et seulement si les imitateurs peuvent pénétrer rapidement le marché. Ce qu'ils feront en absence de monopole.Par ailleurs, comme le rappelle A. Plant (16),les entrepreneurs essaient d'améliorer leurs techniques de commercialisation comme ils le font des techniques de production. La commercialisation fait partie intégrante du processus de production. Etre le premier est souvent plus rémunérateur que de bénéficier d'un brevet ou d'une autre protection par le droit de copie.
 Le premier bénéficie d'un monopole temporaire le temps qu'un concurrent puisse à son tour apparaître. Il dispose aussi, d'un avantage : il peut dissuader un concurrent en pratiquant un prix plus bas que le coût de son concurrent. Si l'inventeur croit vraiment à son invention, il peut aussi acheter les titres de la firme qui l'utilise et capitaliser les revenus de son invention sans qu'il ait besoin d'être protégé par un monopole. Les produits intellectuels offrent enfin une opportunité pour pratiquer la discrimination des prix. Il est courant de mettre un prix élevé pour la première sortie d'un manuel (sous couverture cartonnée) et de réduire les prix un an plus tard avec une couverture souple. Les producteurs de vidéocassettes font de même. On saisit les consommateurs les plus enthousiastes à des prix élevés. Plus tard, on s'efforce de capter les consommateurs qui le sont moins, à des prix plus faibles. Pourtant il y a une possibilité de revente sur un marché d'occasion. Mais les acheteurs les plus enthousiastes sont ceux qui ne se séparent pas des ouvrages qu'ils aiment. Ils sont collectionneurs. Par ailleurs, la copie d'une oeuvre originale peut attirer de nouveaux acheteurs... Il ne faut pas oublier l'existence d'un marché boursier qui permet à l'inventeur de capitaliser instantanément la valeur de son invention. S'il y croît il achète des parts de propriété de l'entreprise qui exploite son invention ou bien si celle-ci n'y croît pas, l'inventeur peut toujours créer sa propre entreprise et concurrencer l'entreprise qu'il vient de quitter. La confusion à propos des brevets d'invention ou des droits de copie vient de ce que l'on mélange deux concepts : l'exclusivité sur une part de marché c'est-à-dire un monopole légal ou l'exclusivité sur une ressource ou un objet c'est-à-dire un droit de propriété.
II L'approche en termes de Droit naturel : la propriété intellectuelle est une propriété comme une autre
Un individu a un droit de propriété naturel dans ses idées. C'est la position des constituants de la révolution française. L'appropriation de ses idées par quelqu'un d'autre doit être considéré comme un vol. La collectivité est tenue moralement de reconnaître et protéger ce droit dans ses limites naturelles. En conséquence faire respecter ce droit ( et implicitement les attributs de la propriété : transfert, durée illimitée...) est le seul moyen pour la société de reconnaître ce droit de propriété sur les idées. Ainsi le Chevalier de Boufflers, rapporteur de la loi de janvier 1791 écrit:
" S'il existe pour un homme une véritable propriété, c'est sa pensée; ... et l'arbre qui naît dans un champ n'appartient pas aussi incontestablement au maître de ce champ, que l'idée qui vient dans l'esprit d'un homme n'appartient à son auteur".
A sa suite Lamartine, Vigny, Nerval, le célèbre civiliste Accolas sont tous des partisans d'un droit de propriété absolu sur les idées. Il en est de même du juriste américain Lysander Spooner.
 " L'Assemblée Nationale, considérant que toute idée nouvelle dont la manifestation ou le développement peut devenir utile à la société, appartient à celui qui l'a conçue, et que ce serait attaquer les droits de l'homme dans leur essence que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur Article 1: Toute découverte ou nouvelle invention, dans tous les genres d'industrie, est la propriété de son auteur; en conséquence la loi lui en garantit la pleine et entière jouissance, suivant le mode et pour le temps qui seront ci-après déterminés"
Bien dans le style de la législation française qui consiste à affirmer le principe et à contrôler les conditions de son application de telle sorte que la notion de droit de propriété disparaît. Ce que Charles Coquelin perçoit parfaitement et ce qui lui permet d'ironiser sur la thèse de De Boufflers:
" Après de telles paroles, on ne comprend guère comment le rapporteur a pu conclure à la fixation d'un terme limité pour l'exercice de ce privilège des inventeurs...... (imaginez) que la société dise au propriétaire d'un champ: l'arbre qui est né dans ce champ est à vous ; en conséquence vous jouirez pendant dix ou quinze ans de ses fruits; après quoi je vous en déposséderai pour le faire tomber dans le domaine public."
La notion de propriété dans les idées contraste avec le courant précédent. Il ne s'agit pas de savoir si l'attribution d'un privilège légal a de bonnes conséquences et permet d'obtenir un montant optimal d'inventions qui stimule le progrès industriel ou celui des arts, il s'agit de faire comprendre qu'il n'y a pas de différence entre la propriété sur des choses matérielles et sur celle des idées. Il n'y a donc aucune raison de créer un privilège spécial pour les inventeurs ou les auteurs. "La propriété des inventions est une propriété comme une autre".
 C'est le titre d'un article de Le Hardy de Beaulieu dans le Journal des Economistes de 1868. Un grand nombre d'économistes français ou belges du dix-neuvième siècle, Garnier, Blanc, Le Hardy de Beaulieu ou Molinari, sont des avocats d'un droit de propriété "naturel" sur les idées, droit de propriété qui est à l'image d'un droit de propriété sur un champ ou une maison : transférable et de durée illimitée. G. de Molinari écrit dans le Dictionnaire d'Economie Politique déjà mentionné et édité par C.Coquelin chez Guillaumin les phrases suivantes :
"En quoi consiste cette propriété ( la propriété littéraire et artistique) et jusqu'où s'étend-elle ? Elle consiste, d'abord dans l'objet matériel qui vient d'être façonné, manuscrit, tableau ou statue et, jusque là, elle ne se différencie point des autres propriétés mobilières. La loi la range, du reste, dans la même catégorie que celles-ci. Un homme de lettre ou un compositeur de musique peut disposer, comme bon lui semble, de son manuscrit, un peintre de son tableau, un sculpteur de sa statue; il peut conserver son oeuvre, la léguer à perpétuité à sa famille, la donner ou la vendre. Mais voici la particularité qui distingue d'une manière essentielle la propriété littéraire et artistique de la propriété agricole, industrielle ou commerciales, c'est qu'il est dans la nature des oeuvres littéraires et musicales et des objets d'arts, que l'on puisse reproduire, avec plus ou moins de perfection, la substance immatérielle, et en étendre, en multiplier ainsi l'usage. De là le droit de copie, c'est à dire le droit de multiplier par un procédé quelconque de reproduction ou d'exécution, l'usage d'une oeuvre littéraire ou artistique."
La question fondamentale n'est donc pas la création d'une oeuvre de l'esprit ou d'une invention technique mais sa reproduction et sa dissémination afin d'en tirer un revenu. Or reproduire et disséminer, par définition, est un rôle rempli par l'industriel ou l'éditeur sachant que l'inventeur et l'auteur peuvent tout à fait se transformer en industriel ou éditeur (17). L'auteur (respectivement l'inventeur) peut devenir éditeur (respectivement industriel) et reproduire ses oeuvres en grandes quantités, il peut les distribuer en créant sa propre librairie (ou son propre réseau de distribution). Il ne le fait pas parce que cela lui coûte ou parce qu'il se sent incapable de le faire lui-même. Il est clair cependant que cela dépend de la technologie. Ainsi l'apparition d'Internet permet aux auteurs de diffuser leurs oeuvres sans passer par la reproduction. Il n'a pas besoin de faire des copies. Il met son manuscrit en ligne et n'importe qui peut y accéder. Il passe donc un contrat avec un éditeur ou un serveur (respectivement avec un industriel) pour que ce dernier exploite, reproduise et distribue son oeuvre originale. La question fondamentale n'est pas alors le droit de propriété de l'auteur sur son oeuvre, mais la nature du contrat qui le lie avec l'éditeur (ou l'industriel s'il s'agit d'un inventeur). C'est un problème de relation contractuelle entre l'auteur, le créateur, le producteur ou l'éditeur qui reproduit des copies de l'original et le distributeur de ces copies. Il n'y a pas de différence entre les relations qui relient les créateurs des voitures Peugeot ou Citroën et le producteur Peugeot, comme le réseau de distribution des voitures Citroën et Peugeot et celles qui lient un écrivain avec son éditeur et son réseau de libraires. La seule différence tient dans le fait qu'il est difficile et coûteux de copier une voiture Peugeot sans l'autorisation de ceux qui l'ont créée, produite et commercialisée, c'est-à-dire d'en faire la contrefaçon alors qu'il est aisé de faire des copies des oeuvres artistiques et littéraires. La plupart des auteurs confondent droit de propriété et monopole, Charles Coquelin (18) explique à sa manière cette confusion en reprenant la thèse de M.Jobard.
 "Monopole! monopole! s'écrie M.Jobard, voilà le grand argument que l'on invoque contre le privilège des inventeurs. Mais ajoute-t-il, est-ce que toute propriété n'est pas un monopole? Est-ce que le propriétaire d'un fonds de terre ne jouit pas d'un monopole, aussi bien que le propriétaire d'une maison , d'une usine, etc? Sans doute toute propriété est un monopole. Mais c'est précisément pour cela que le droit de propriété n'est applicable qu'aux choses qui se refusent à une exploitation multiple, et qui constituent par cela même des monopoles naturels. La possession d'un fonds de terre est un monopole; c'est vrai. Mais ce monopole ce n'est pas la loi, c'est la nature qui l'a créé. Il existe par la force des choses; car vous ne ferez jamais qu'un fonds de terre soit exploité à la fois par plusieurs mains. En est-il de même des procédés industriels ? non, puisqu'on peut s'en servir en cent lieux différents. Il n'y a donc entre les deux cas aucune similitude. En attribuant à celui-ci ou à celui-là la possession exclusive d'un fonds de terre, la loi ne fait que respecter la nature des choses, qui ne permet pas que ce même fonds soit exploité par plusieurs; elle ne fait que déterminer un choix entre les concurrents. En réservant à un seul homme l'exploitation d'une invention industrielle, elle viole la nature des choses."
 Ce rappel de C. Coquelin mérite que l'on s'y attarde car cette différence entre monopole et droit de propriété n'est toujours pas perçue correctement par les juristes contemporains. Les économistes les suivent parfois dans leurs erreurs. C'est toute la différence entre le brevet et le droit d'auteur. Le point commun au monopole et à la propriété, c'est le droit d'exclure autrui de quelque chose. Mais, comme le souligne C. Coquelin, ce quelque chose fait la différence. Un droit de propriété est fait pour exclure autrui d'une ressource dont plusieurs veulent faire un usage différent. Un conflit apparaît lorsque chacun veut faire un usage différent de la ressource. Le droit de propriété, comme la règle d'attribution de ce droit, résout ce conflit. Le premier occupant, le plus proche, le premier arrivé, sont des règles d'appropriation qui suppriment les conflits et elles s'imposent parce qu'elles sont anonymes, asymétriques et non ambiguës. Une fois la propriété attribuée, elle peut être échangée. Elle est ainsi placée dans les mains de celui qui pense en faire le profit le plus élevé. En revanche, un monopole légal exclut autrui de l'entrée d'un marché. C'est le droit d'interdire à des concurrents d'offrir le même service ou le même bien que celui que l'on offre. Cette exclusion permet de capter des gains que l'on ne pourrait saisir autrement. En mettant en concurrence les acheteurs entre eux, après avoir éliminé ses rivaux par la violence étatique, on tire un maximum de profit sur le dos du consommateur. Une fois cette différence bien comprise, l'argument contre les brevets d'invention s'impose. Le brevet d'invention exclut par définition les imitateurs ou les autres inventeurs !
Comme le rappelle C. Coquelin, une invention n'est pas une ressource ou un objet dont plusieurs individus pourraient faire un usage différent et conflictuel. Lorsque l'on découvre le vélo, chacun peut l'utiliser à des usages différents, l'un pour se déplacer, l'autre pour y suspendre des vêtements, un troisième comme lampadaire. En revanche, le cerveau d'un inventeur, s'il est utilisé à faire la comptabilité d'une entreprise, ne peut être utilisé à développer un nouveau moyen de se déplacer dans les airs. Une invention peut être utilisée en cent lieux différents ou pour dix usages distincts. Le capital humain d'un individu ou son fond de terre peut être exploité pour des usages différents et pas des individus différents. C'est là toute la différence. Si le brevet d'invention est un monopole légal il est clair qu'il permet de s'approprier des gains sur le dos du consommateur ou bien d'obtenir une rente au-delà de la rémunération nécessaire pour que l'inventeur s'engage dans cette activité plutôt que dans une autre.
C'est pourquoi il existe une double rémunération de l'inventeur et un détournement des activités de recherche et d'invention vers l'acquisition de cette rente. Les brevets d'invention constituent donc un gaspillage des ressources intellectuelles. L'argument de C. Coquelin est toujours aussi moderne. Il faut avoir une vision utilitariste du droit pour le rejeter. Les droits d'auteurs sont en revanche une forme naturelle de propriété. En effet l'oeuvre de l'artiste (ou de l'inventeur) est le produit de l'artiste ou de l'inventeur lui-même. L'artiste, qui est propriétaire de cette ressource, peut d'ailleurs la louer à un auteur comme le font les "nègres" en littérature. Les fruits tirés de cette ressource sont à lui. Mais ce droit d'auteur s'arrête à la propriété des autres à leur propre capital humain. Ceux-ci peuvent produire des oeuvres similaires ou imiter l'artiste qui lance un nouveau style ou imiter l'inventeur qui fait une découverte. L'auteur doit alors faire la preuve que celui qui crée une oeuvre semblable à la sienne vole effectivement son idée. Il doit faire la preuve que celui qui crée une oeuvre similaire a violé son droit de propriété, par exemple en diffusant ou en vendant une copie de son oeuvre originale alors que le contrat de vente stipulait de ne pas la diffuser ou de ne pas la reproduire sans le consentement du propriétaire.
 Un brevet, mais aussi le droit de copie, est alors une exclusivité sur une part de marché non sur une ressource, puisqu'il a pour objet d'interdire à un autre d'exploiter la même idée. Cette exclusivité viole le droit naturel d'autrui de découvrir et exploiter les fruits de son travail ou de son intelligence ou d'imiter quelqu'un d'autre. L'imitateur ne prive pas en effet l'inventeur des fruits de son travail ; il le prive seulement d'une rente de monopole, exactement comme un concurrent peut le faire dans n'importe quelle autre activité économique. Si on appliquait aux droits d'auteur, la notion de brevet d'invention, les auteurs bénéficieraient du privilège exclusif qui consisterait à interdire à tout autre individu d'offrir sur le marché une oeuvre semblable. Ce privilège est, en fait, une violation du droit naturel d'imiter les oeuvres de quelqu'un d'autre et une violation du droit de propriété d'un autre écrivain sur les fruits de sa production. En effet, si un individu découvre simultanément une invention ou écrit une oeuvre similaire, comme cela arrive souvent, il se voit empêcher par la violence de profiter des fruits de son travail. S'il s'agit de se plaindre du fait que les oeuvres littéraires ou artistiques peuvent être facilement contrefaites ou copiées, il ne s'agit pas du problème fondamental du droit de propriété ou du contrat qui lie les parties prenantes entre elles, mais tout simplement de trouver des moyens pour empêcher que l'on vole et reproduise sans coût les copies légalement produites par l'éditeur ou l'industriel.
Limites naturelles aux droits de propriété
Il existe des limites naturelles aux droits de propriété intellectuels: ceux de la concurrence et ceux de la durée. Toute invention ou création peut être délaissée par celui qu'il l'a créée parce qu'elle cesse d'être productive ou passe dans les mains d'un créateur ou inventeur plus habile et plus actif. Elle peut perdre sa valeur parce qu'un nouveau style est introduit ou une nouvelle invention rend obsolète l'ancienne. La concurrence remplit sa mission qui est de découvrir de nouvelles innovations et de détruire toutes valeurs que l'on néglige d'entretenir ou de renouveler. Donner un droit de propriété intellectuelle d'une durée perpétuelle sur une oeuvre d'art n'est pas un excès, car la valeur de cette oeuvre est dans la tête des clients, elle va et elle vient. Si les générations futures apprécient l'oeuvre contrairement aux générations présentes on ne voit pas pourquoi les ayants droits ne devraient pas bénéficier des rendements procurés par l'oeuvre réalisée par leur ancêtre. Par ailleurs, elle peut être détrônée par des oeuvres similaires bien avant la fin de la vie du créateur. Il est aussi limité par les moyens dont disposent les individus pour protéger leur propriété sans faire appel à la protection du législateur. En fait la question principale, comme nous l'avons déjà soulignée, est celle du contrat qui lie l'auteur, le créateur ou l'inventeur avec son éditeur ou son industriel. L'auteur peut-il vendre son manuscrit à plusieurs éditeurs? Ceux-ci entreraient en concurrence entre eux, en offrant des versions ou des copies différentes de la même oeuvre. L'auteur verrait alors celle-ci être diffusée plus rapidement et tirerait des revenus plus élevés de sa création.
 C'est le point fondamental. L'éditeur et l'industriel veulent l'exclusivité de l'oeuvre pour jouir d'un monopole de marché. On est renvoyé dans cette discussion à un problème de relations entre inventeur, producteur et distributeur ou entre auteur, éditeur et libraire. Les contrats qui s'établissent entre éditeur et auteur ou entre inventeur et industriel violent-ils les droits de propriété de l'auteur ou de tiers ? Le brevet d'invention donne ce pouvoir de monopole à l'inventeur. L'éditeur en imposant à l'auteur une exclusivité pour reproduire son manuscrit (il était un temps ou l'auteur donnait à l'éditeur en exclusivité son capital humain) empêche les autres éditeurs de le concurrencer, c'est là où le droit de copie, d'un droit naturel à reproduire une oeuvre originale, se transforme en monopole. Il faut alors mieux comprendre la nature des contrats qui vont s'établir entre ces trois parties. Car on peut imaginer qu'un auteur crée sa propre entreprise pour reproduire ses créations et intègre dans celle-ci un réseau de distribution. Cette entreprise intégrée ne viole aucun droit de propriété, elle ne jouit pas d'un brevet d'invention mais du droit naturel de reproduire et distribuer les copies d'un original. Cette activité n'est pas différente de celle d'un constructeur automobile. Les contrats de distribution sélective ou de franchise existent, on peut comprendre que les contrats entre éditeurs et auteurs ou inventeurs et industriels sont de ce type et permettent d'économiser les coûts de transaction propres à une firme éditoriale intégrée. Il est facile de montrer qu'il existerait quand même une production littéraire et artistique en l'absence de brevet d'invention ou de droits de copie. Un grand nombre d'idées ne sont pas protégées par un brevet ou par un droit de copie : la mode, les stratégies commerciales, les découvertes scientifiques ou les formules mathématiques, les plaisanteries ou les tours de magie, les slogans ou les mots nouveaux. Un grand nombre d'inventions ne font pas l'objet d'un brevet comme on l'a vau précédemment. Que dire des brevets ou du droit d'auteur arrivés à expiration ? Pensons aux chansons que nos grands-parents et parfois arrières grands-parents fredonnaient. Que dire des poèmes de Virgile ou de Sapho que l'on peut rééditer sans payer de droits d'auteur ? En fait, il existe un nombre extraordinairement grand de moyens pour s'approprier les revenus tirés des idées. La plupart des oeuvres (y compris les concerts de musique, le cinéma, le théâtre, le cirque, les expositions de peinture etc. ...) utilisent des barrières. Des tickets d'entrée ou des invitations sont exigés à l'entrée. D'autres comptent sur la générosité des passants, musiciens des rues ou produisent les oeuvres d'art sans chercher à en tirer un bénéfice. La plupart des programmes de télévision sont financés grâce à la publicité. D'autres émissions sont codées et il faut payer pour obtenir un décodeur. Les photocopies pirates peuvent être combattues grâce à un papier spécial - qu'on ne peut photocopier - produit par Nicopi International of Canada. Une autre firme a développé un papier qui révèle sur l'original " Unauthorized Copy ". Les individus ayant accès aux autoroutes de l'information utilisent des cryptages pour protéger leurs idées et sécuriser leurs transactions. Ce dernier moyen dominera ces réseaux comme les images télévisées. Bien qu'en France la détention privée d'un logiciel de cryptage soit classée dans les armes de deuxième catégorie - ce qui en dit long sur l'exception française - ils se répandront et subiront, sous la pression des intellectuels, le sort du télégraphe qui a été lui aussi interdit au secteur privé pour cause d'utilité militaire.
Les arrangements contractuels
Prenons des exemples pour illustrer d'autres formes de protection. Lier l'oeuvre littéraire ou artistique ou le financement de l'invention à un bien purement privé, complémentaire ou non au service rendu, est un moyen courant d'offrir un bien public. La télévision dissémine l'information d'une agence de publicité en acceptant d'interrompre le déroulement d'une oeuvre cinématographique pour financer ses émissions. Les logiciels peuvent être liés à des bien complémentaires comme les manuels. Les possibilités d'offrir un bien ou un service comme des émissions de radio ou de télévision par l'intermédiaire d'un appareil muni d'un décodeur ou via la publicité, montrent clairement qu'il existe même parfois plusieurs moyens de distribuer le bien : soit en facilitant un accès égalitaire (publicité), soit en excluant le consommateur qui refuse de payer (décodeur). Ces deux moyens ne font nullement appel ni à l'Etat, ni à l'impôt. Les partisans de l'Etat sont même privés de l'argument de péréquation puisque les recettes publicitaires remplacent avantageusement l'impôt. Personne n'est obligé de regarder la publicité alors que tous sont obligés de payer l'impôt. Quand les innovations sont rapides, la protection du brevet ou le copyright ne servent à rien. Il faut alors trouver d'autres moyens de protéger sa propriété ou de s'approprier les revenus de ses oeuvres. On peut utiliser la jurisprudence et le droit civil pour faire respecter ses droits de propriété. Ainsi, en marge de la responsabilité civile, la "théorie des agissements parasitaires", baptisée ainsi par le professeur Ph.Le Tourneau (19), s'appuie sur le principe général de la responsabilité : "Tout fait quelconque de l'homme qui provoque à autrui un dommage oblige celui par lequel il est arrivé à le réparer" pour faire respecter le droit de propriété. Celui qui tire parti de l'invention mise au point par autrui peut etre rendu responsable d'une sorte de détournement ( l'agissement parasitaire) dans la mesure où il s'approprie indument les inventions ou les avantages de notoriété acquis par autrui (19) . On peut aussi utiliser le contrat pour atteindre le meme objectif. Exactement comme un transporteur (ou le locataire d'une maison) est dépositaire d'un bien mais n'en a pas la propriété, un contrat peut être établi entre l'inventeur (ou l'auteur) et l'utilisateur de l'invention (l'éditeur ou le consommateur). Le droit de propriété reste à l'inventeur et l'utilisateur acquiert un droit d'usage(20). Les clauses contractuelles peuvent spécifier que l'utilisateur n'a pas le droit de reproduire ce qu'il détient sans le consentement du propriétaire de l'oeuvre. Elles peuvent spécifier que l'utilisateur en a la possession pour une durée limitée (location). Ou inversement que l'utilisateur acquiert la propriété après un certain délai (leasing). Pour se protéger du non-respect du contrat, des cautions peuvent être exigées par le propriétaire. Le transporteur ou le locataire peut être tenu responsable des dommages qu'il cause. De tels contrats, conjointement avec le secret de fabrication, protègent la propriété de l'inventeur ou de l'auteur. Ainsi la formule Coca-Cola n'a jamais été brevetée. Le secret de fabrication est souvent plus efficace que le brevet et les entrepreneurs le confirment comme nous l'avons vu précédemment. Une autre manière de protéger ses inventions est de faire appel à un code de bonne conduite. On peut même constituer une association, une corporation, une guilde ou un syndicat pour imposer ce code de conduite à la profession et pour bannir les professionnels qui trichent. Ce système fonctionne admirablement bien entre les scientifiques qui pratiquent la coutume de citer l'auteur. Celui qui ne respecte pas la règle est exclu de sa communauté. Sur le réseau Internet un tel code de bonne conduite est appliqué. On peut même comme avec le logiciel libre en faire une promotion et un argument de vente. Il n'est donc pas certain qu'il faille absolument établir des protections légales ou attribuer des privilèges. Le droit fondamental que la loi doit faire respecter est immatériel : C'est reconnaître aux inventeurs, écrivains, entrepreneurs, ou aux individus eux-mêmes, le droit d'exclure autrui des fruits de leur travail ou de leur investissement dans les limites naturelles du droit de propriété c'est-à-dire en respectant le droit des autres individus sur leurs propres créations. Le choix du moyen dépend de l'inventeur, de l'écrivain, de l'entrepreneur ou du travailleur. La loi autorise le propriétaire d'un champ à exclure les autres fermiers des fruits de ses efforts, elle ne lui dit pas par quel moyen réaliser cette exclusion. Il peut clore son champ avec des fils de fer barbelés ou marquer son territoire et faire des rondes en hélicoptère pour vérifier si on viole sa propriété. Le propriétaire est le seul à connaître le moyen d'exclusion le moins coûteux pour maximiser ses gains.
 
(1) L'appellation d'origine comme la marque Evian s'acquiert par l'usage de la dénomination d'un pays, d'une région ou d'une localité servant à désigner un produit qui en est originaire et dont la qualité ou les caractères sont dus au milieu géographique, comprenant des facteurs naturels et des facteurs humains. Nous ne ferons pas de différence entre la marque et l'appellation d'origine dans ce qui suit.
(2) Une décision de la Cour Suprême des Etats Unis datant de 1981 a levé tous les obstacles légaux qui s'opposaient à ce que les logiciels informatiques puissent être brevetés. (3) F. Machlup et F. Penrose (1950) "The patent Controversy in the Nineteenth Century" The Journal of Economic History (may).
(4) Y. Plasseraud et F. Savignon (1986), L'Etat et l'invention, histoire des brevets, Documenta-tion Française.
(5) A.C. Renouard (1844), Traité des Brevets d'invention, Paris, Guillaumin.
(6) J.Tirole 1989 The Theory of Industrial Organization, MIT Press
(7) D.W.Carlton et J.M.Perloff 1994, Modern Industrial Organization, Addison Wesley Longman Inc. (édité en français par De Boeck 1998)
(8) K.J. Arrow 1962 "Economic Welfare and the allocation of resources for invention" dans The Rate and Direction of Inventive Activity : Economic and Social Factors, NBER, Princeton University Press.
(9) P.Samuelson 1954 "The Pure Theory of Public Expenditure" Review of Economics and Statistics, XXXVII (10) J.Hirshleifer 1971
(10) The Private and Social Value of Information and the Rewards to Inventive Activity Ÿ American Economic Review.
(11) J.S. Mill Stuart 1848, Principles of Political Economy, Penguin Books (1970)
(12) On suppose ici que vous avez réglé vos problèmes avec vos auteurs ou vos inventeurs dont l'objectif n'est pas de restreindre les quantités vendues mais au contraire d'en vendre une quantité maximum puisqu'ils ont déjà supporté le coût de leur invention.
 (13) Au sens où les économistes prétendent être positivistes et développer des théories libérées des jugements de valeurs
(14) C. Coquelin (1854) , "Brevet d'invention" dans Dictionnaire d'Economie Politique, Guillaumin.
(15) A.Pakes 1986  Patents as Options : Somes Estimates of the Value of Holding European Patent Stocks Ÿ Econometrica 54 : 775-84
 (16) A. Plant 1953 "The New Commerce in Ideas and Intellectual Property", Presidential Adress to the London Economic Club, reprint in chap. 5 Selected Economy Essays and Adresses, Routledge and kegan, London 1974.
(17) Certains de nos contemporains nient d'une manière absolue la propriété intellectuelle : "la propriété intellectuelle : c'est le vol" En cela ils ne sont pas des innovateurs. Il existe une longue tradition, dans la littérature sur ce sujet , d'auteurs qui s'opposent à toute propriété intellectuelle. Mais il y a deux manières de s'y opposer: soit à la manière de Proudhon, Louis Blanc ou de l'économiste contermporain Daniel Cohen ou Jooh Smiers où l'on conteste la légitimité meme du droit de propriété; soit à la manière dont nous en discutons en ne confondant pas la notion de monopole (brevets d'invention et droits de copie) avec celle de droit de propriété ( droit d'auteur ou marque). En effet D.Cohen ou J.Smiers s'opposent non seulement aux droits de copies mais aussi aux droits d'auteurs et militent pour que les auteurs perçoivent une rémunération tirée de l'impot! Ce qui a déjà donné naissance à un privilège, puisqu'un organisme a été créé pour prélevé un impot sur tous les CD vierges! Les fonds collectés sont alors redistribués à la société des auteurs. On suppose que cette bureaucratie naissante sera captée par des petits groupes de pression d'auteurs ou d'artistes qui redistribueront les fonds à leurs copains ou clans. Ce qui constitue sans doute pour ses promoteurs un progrès social! L'argumentation est simple. Celui qui découvre une idée, un procédé peut l'exploiter mais ne doit pas empecher son exploitation par d'autres personnes dès que celles-ci en ont connaissance. Les idées et les procédés sont comme la lumière du soleil ou l'air : des biens libres. Ils doivent etre gratuit et ne peuvent constituer une propriété. Tout le monde concède qu'un homme est propriétaire de ses idées avant qu'il ne les communique à autrui. Mais celles-ci une fois divulguées, deviennent la possession d'autrui. Rien ne peut être entrepris pour les restituer. C. Coquelin au XIX ème siècle parle de confusion de pensée: "c'est toujours, comme on le voit, cette étrange confusion d'idées qui fait mettre sur la même ligne une invention, c'est à dire une vérité nouvelle, ce n'est pas autre chose, dont le propre est de se communiquer à toutes les intelligences, et qui est susceptible d'être explorée à la fois en cent lieux différents, avec un objet matériel, nécessairement circonscrit, qu'un seul homme peut occuper parce qu'il n'est pas susceptible de partage, et qu'il ne peut être utilement exploité que là où il se trouve." Le droit de l'inventeur à la pleine propriété de son invention- en particulier le droit d'exclure autrui de l'usage de son idée- entre en conflit avec le droit tout aussi naturel d'un individu d'imiter les autres. Peut-on être propriétaire d'une idée incorporée dans la tête d'autrui? Peut-on accepter qu'un droit de propriété sur les idées ou les inventions soit perpétuel? Cette simple conséquence heurte le sens commun et montre qu'un droit de propriété sur les idées est un non-sens. Les notions de possession, de contrôle, d'appropriation, de restitution, d'occupation qui définissent si bien la propriété d'une chose sont largement inapplicables aux produits intellectuels. M. Chevalier, un autre économiste français célèbre du XIX siècle, affirmait: " Une idée peut appartenir à un nombre illimité de personnes; c'est l'essence même d'une idée que, une fois publiée, elle appartienne à tout le monde" T.N. Bénard, un juriste du XIX siècle écrit: " Le champ que j'ai converti en jardin ne peut être utilisé par mon voisin pour y paître ses bestiaux...Non-seulement les diverses applications de l'idée ne gênent par l'inventeur dans l'emploi qu'il en peut faire, mais, si l'application faite par les autres est exactement la même que la sienne, il est soumis à la loi universelle de la concurrence, loi de progrès s'il en fut jamais." Une idée est-elle une ressource rare ? Y a-t-il un débat conflictuel à son propos ? Contrairement à une ressource naturelle, une idée n'est pas une ressource rare. L'inventeur garde l'exclusive propriété d'une idée tant qu'il ne la divulgue pas. Mais dès qu'il la rend publique, cette idée rentre dans le cerveau de quelqu'un d'autre. Celui qui a adopté l'idée ne peut pas s'en défaire comme il pourrait le faire d'un objet dont il a la possession mais non la propriété. Par ailleurs, cette détention de l'idée ne prive pas les autres d'utiliser cette idée. Une fois divulguée, l'idée est donc un bien public "libre". Si personne ne conteste que la propriété sur les choses matérielles résout l'usage conflictuel des ressources rares et guide celles-ci vers les utilisations les plus utiles, il n'en est plus de meme avec les biens immatériels comme les tours de magie, les théories, les productions littéraires ou les chansons. L'inventeur aura la propriété de l'objet dans lequel l'idée est incorporée mais pas de l'idée elle-même. Les notions de possession, de contrôle, d'appropriation, de restitution, d'occupation qui définissent si bien la propriété d'une chose sont semble-t-il largement inapplicables aux produits intellectuels.C'est la raison pour laquelle un droit d'auteur protège l'expression d'une idée et non l'idée elle meme. Un autre argument, différent de celui qui précède, est fréquemment avancé à cette époque, dans l'Economist du 28 décembre 1850 : "avant d'établir un droit de propriété dans une invention (les inventeurs) devraient rendre toute la connaissance et l'aide qu'ils ont obtenues de la connaissance et des inventions des autres. C'est impossible, et cette impossibilité montre que leurs inventions font partie du tout que constituent les idées d'une société, ils n'ont donc aucun droit de propriété dans leurs inventions" T.N. Bénard dans le même esprit affirme: " Il ne s'agit pas d'exproprier l'inventeur, mais plutôt d'empêcher l'expropriation de la société, qui dans son héritage possède tous les éléments utilisés pour réaliser les inventions" Cette argumentation comme quoi les idées "appartiennent" à la société pourrait etre reprise par Daniel Cohen ou Jooh Smiers, si les échecs du collectivisme n'avaient pas été révélés par l'action des hommes d'Etat. C'est sur cette double argumentation que beaucoup de gens considèrent que les "idées" ne peuvent faire l'objet d'un droit de propriété. D'où l'importance des distinctions entre brevet d'invention qui est un monopole sur une idée, des droits d'auteur ou de la marque qui sont des droits de propriété sur des ressources et les droits de copie qui sont un monopole sur la reproduction des oeuvres littéraires et artistiques.
 (18) En fait, Charles Coquelin est un partisan des brevets d'invention. Il soutient l'idée d'un droit de "priorité" et justifie le monopole par le fait que le gouvernement achète par ce monopole temporaire d'exploitation la divulgation de cette découverte que l'inventeur pourrait garder secrète autrement.
(19) Je remercie J.P.Chamoux pour cette information sur la théorie du Pr. Ph.Le Tourneau. (20)Le droit moral de l'auteur est une décomposition du droit de propriété sur l'objet à la manière d'un ususfruit. Mais il est fondé sur le concept de personnalité et souffre d'une confusion sur le statut ontologique d'une idée et de sa relation avec l'auteur. Si un artiste transpose son esprit dans une sphère externe pour exister en tant que personne, cela ne signifie pas que cette transposition soit constitutive de la personne humaine, ni que les choses qui résultent de cette transformation soit inextricablement liées à la personne. Ceci est évident avec les choses éphémères comme un dessin sur la plage ou sur une vitre embuée. La personnalité de l'auteur n'est pas altérée par ce fait. Les connections ontologique entre l'artiste et son oeuvre c'est quand elle est finie, extériorisée dans un bien matériel. En effet à partir de ce moment la pensée est incorporée dans un objet, elle est objectivée. Une fois créée l'oeuvre est indépendante de son créateur. L'enfant une fois né est séparé physiquement de sa mère. Il est indépendant ou le sera. Une oeuvre d'art ne dépend plus, pour son existence, du créateur mais de son audience. L'oeuvre ne prend une signification que parce que les autres y attachent une importance . Il y a ici une prétention de la part des artistes à savoir ce qu'est une oeuvre d'art. Ce sont les autres qui en décident. L'expérience subjective de l'artiste, qui voudrait être adulé pour ses efforts ou son mérite, n'a aucun poids. C'est le service rendu par l' oeuvre d'art qui décidera de la réputation de l'auteur et il sera rémunéré en conséquence. Paradoxalement le droit moral de l'auteur est un désir de contrôler la pensée d'autrui ou de savoir mieux que lui ce qu'il faudrait faire de l'oeuvre qu'il a cédée ! S'il ne veut pas la vendre il peut la concéder et voir s'il y a des clients qui sont prêts à louer sa peinture ou son livre. En fait le droit moral de l'auteur est une décomposition des droits de propriété comme peut l'être une location. L'acheteur prend possession de l'oeuvre d'art mais n'en est que le locataire et non le propriétaire. Il peut seulement revendre son droit de location à quelqu'un d'autre.
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La propriété intellectuelle c'est le vol par Dominique Sagot -Duvauroux
Can patents deter innovations: Anti commons in biomedical research par Michael A. Heller, Rebecca S. Eisenberg
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