"Jamais, en vérité, au cours de l'histoire entière, les gouvernements n'ont été comme aujourd'hui dans la nécessité de se plier aux desiderata spéciaux d'un grand nombre d'intérêts particuliers"

"Le résultat de cette évolution est.. que le concept de loi, lui-même, a perdu toute signification."

 F. Hayek 1979,  Law, Legislation and Liberty,  Routledge and Kegan Paul, London

La privatisation du contrat de mariage une solution au mariage « gay »
par Bertrand Lemennicier

Adapté du chapitre "Le contrat de mariage" dans Le marché du mariage et de la famille Paris PUF 1988

Les homosexuels devraient y regarder  à deux fois avant de militer pour bénéficier du statut de marié offert aux hétérosexuels. Peuvent-ils  épouser un homme pour une durée déterminée de dix ans non renouvelable, le temps d'élever un enfant que vous avez adopté ou coproduit par procréation artificielle avec une femme que vous avez payé pour cela, une mère porteuse ou bien une de vos amies homosexuelles et désirant elle aussi un enfant? Non. Vous voulez épouser un Français ou une Française pour obtenir la nationalité française, le juge ne vous suivra pas car il s’intéresse aux motifs du mariage.  Vous ne voulez pas entretenir votre compagnon ni vos enfants ou les siens. Vous estimez qu'à leur âge ils peuvent travailler pour se nourrir ou se payer leurs études. Vous pouvez toujours passer un tel accord implicite. Cependant, vous êtes tenu, par la loi, à l'obligation alimentaire vis-à-vis de vos enfants et de votre conjoint. Les premiers peuvent être majeurs et le second  peut ne pas désirer travailler parce qu'il a un penchant prononcé pour la paresse (art. 203). Cette obligation alimentaire, comble de paradoxe, s'étend au-delà du contrat de mariage qui, une fois rompu, ne la supprime pas pour autant. Si vous êtes presque libre de vous marier, vous ne pouvez pas, en revanche, rompre ce contrat comme vous le désirez.

Dans certains pays Il est  interdit de divorcer, et si le divorce est autorisé, le consentement mutuel est exigé et le divorce unilatéral interdit (ce que le PACS autorise). Vous voulez, par exemple, conserver une certaine liberté dans votre vie amoureuse et vous désirez inclure une clause dans votre contrat de mariage (avec l'accord nécessaire de votre conjoint) autorisant la présence temporaire d'un amant sans rupture automatique du contrat. Une telle clause est interdite car vous avez l'obligation de fidélité (art. 212) ! Vous voulez assurer par vous-même, et sans partage, la direction morale et matérielle du ménage, la loi vous l'interdit (art. 213). Vous ne redistribuez pas suffisamment d'argent à votre compagnon  parce que vous jugez qu'il fait mal son travail à la maison ou ne rapporte pas assez d’argent au foyer. Ce comportement sera réprimé. Votre conjoint  pourra exiger une pension et vous faire obligation de lui donner de l'argent en proportion de votre capacité à payer et non pas en proportion du travail domestique qu'il fournit  (art. 214). Vous voulez vivre par commodité dans deux logements séparés, l'article 215 du Code civil vous l'interdit ! Vous avez le devoir de cohabiter. Vous  désirez vous marier avec un homme beau, musclé et affectueux mais vous le jugez un peu trop tête de linotte. Vous voulez donc passer un contrat de mariage où vous ne serez pas solidaire des dettes futures de votre compagnon. La loi vous l'interdit (art. 220) sauf si vraiment ces dépenses sont excessives. Enfin, si vous ne voulez pas que votre conjoint travaille ou bien que votre compagne (si vous êtes une femme) décide d'une interruption volontaire de grossesse sans votre consentement, la loi ne vous suivra pas. Le conjoint a droit sans votre consentement à prendre un emploi (art. 223) ou à tuer son propre enfant (loi du 17 janvier 1975).

Il faut être aveuglé par l’amour pour accepter d’entrer dans un tel contrat type offert par le législateur. On comprend alors mieux, indépendamment du monopole de l’État, pourquoi personne n'est intéressé à se marier à l’image du premier magistrat de France? Une véritable révolution dans ce domaine impliquerait l'abolition totale du statut standard de mariés, de concubins ou de couples Pacsés que le législateur offre aux gens qui veulent vivre ensemble. Ces derniers sont capables de régler leurs affaires privées contractuellement sans interférence de tiers : les hommes politiques qui exécutent les « modifications de la loi» commandités par leurs électeurs et qui ne peuvent faire autrement s’ils veulent se faire réélire.  Ce n'est pas avec eux que l'on se marie, ni avec les groupes de pression féministes, syndicalistes, catholiques ou homosexuels, aux intérêts particuliers, leurs commanditaires. Le mariage est une institution trop importante pour la laisser dans les mains des hommes politiques et des groupes de pression qui les soutiennent.

Normalement le mariage entre deux (ou plusieurs) partenaires est un contrat d'échange volontaire qui, comme pour tout contrat commercial, définit les droits et les obligations que chacun a envers les autres. Mais ces droits et devoirs sont-ils négociés librement entre les intéressés? La liberté contractuelle impose une absence de vice du consentement ou d'adhésion forcée. Chacun doit être libre de se marier ou de s'en abstenir. Les clauses du contrat doivent être librement fixées entre les parties et non limitées par un contrat type prévu par la loi. Ce contrat peut être explicite (pas nécessairement conclu devant un officier public on peut imaginer qu'il soit conclu devant un arbitre privé spécialisé dans les affaires de familles, un prêtre, ou un tiers quelconque qui témoigne de l'acte) ou implicite (il suffit comme dans un concubinage que les volontés s'expriment de façon saisissable). Les mobiles des contractants doivent être indifférents aux juges. Enfin, le contrat a force obligatoire. Il s'impose aux parties, au juge et au législateur et n'a pas d'effet sur des tiers non contractants. Cela s'appelle la liberté contractuelle. Le code civil en ait l'expression inverse.

Liberté contractuelle et mariage

Il est vraisemblable qu'une plus grande liberté contractuelle en matière de droit de la famille serait un progrès considérable. Un contrat de mariage de droit commun offrirait des avantages non négligeables aux couples homosexuels ou hétérosexuels comme aux autres membres de la société.

Un contrat de mariage permet de faire des ajustements non conformes au droit existant mais plus conforme à la réalité du marché du mariage contemporain (contrats prénuptiaux et contrat de mariage avec clauses de sorties comme le proposent certaines religions: juive, chiite ou sunnite). Il permet ensuite d'échapper à la discrimination légale qui pèse contre l’un des conjoints (comme la garde (partagée ou non)  des enfants attribuées à l'un ou l'obligation alimentaire imposée à l’autre). Il autorise la polygamie ou la traduction juridique des relations entre couples de même sexe ou qui désirent plus simplement cohabiter. Enfin, il permet aux partenaires de régler leur vie privée et leurs relations personnelles comme ils le désirent.  Les couples adhérents à une église se marient selon le contrat standard de leur religion. Les Prêtres ou les Imam et Rabbins font office de notaires et d’arbitres devant les tribunaux ecclésiastiques pour régler les conflits familiaux. Ces contrats religieux standards sont reconnus par l’Etat sans que  les religions, en tant que groupes de pression, puissent empêcher les non croyants de contracter librement un contrat de mariage civil comme malheureusement elles le font au Liban ou en Israël. La reconnaissance mutuelle des contrats de mariage individualisés devrait être la règle pour assurer une compétition entre les divers types désirés par les couples.

Un véritable contrat de mariage exigerait la suppression de l'article 226 du code civil. Il permettrait aux couples d'échapper à la conformité du contrat d'adhésion type proposé par la loi. Il offrirait la possibilité de moduler la codification des relations selon la situation et les besoins du couple. Au lieu d'imposer l'obligation alimentaire à l'homme, le contrat peut imposer un partage de cette obligation lorsque les deux conjoints sont engagés dans une double carrière. Au lieu d'escompter du juge aux affaires matrimoniales un règlement au moment du divorce, on peut spécifier à l'avance des clauses de pénalité en cas de rupture abusive ou unilatérale ou le montant des dommages que les deux époux se devront dans une telle situation. L'avantage d'un tel contrat est qu'aucune des deux parties ne se voient imposer des clauses auxquelles elle n'a pas consenti; ce que le code civil fait aujourd'hui en obligeant l'ex-mari à payer une pension alimentaire pour des enfants dont il n'a plus la garde.